改革開放四十多年來，中國經(jīng)濟(jì)社會各方面變化巨大，技術(shù)背景和經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)已有很大不同。今日談改革談體制，要立足當(dāng)下、展望未來，既要補(bǔ)課，更要創(chuàng)新。

　　

　　 當(dāng)下之“新”表現(xiàn)在各個方面，網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)及其帶來的社會高度聯(lián)通性是一個廣泛而深刻的新變化。歷史經(jīng)驗表明，技術(shù)突破并帶來經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)的重大變化，致使現(xiàn)有市場秩序、秩序背后的邏輯以及邏輯背后的價值判斷都面臨根本性挑戰(zhàn)。

　　

　　 自市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)以來，市場與政府、自主與干預(yù)一直是各種規(guī)則中的核心問題。網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字時代的來臨，意味著政府與市場關(guān)系面臨著多方面的調(diào)整，并開啟秩序再造和價值重塑的過程。

　　

　　 本文分析網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)對政府與市場關(guān)系的影響：邊界變化和秩序重構(gòu)。第一部分討論新技術(shù)致使公共服務(wù)領(lǐng)域政府與市場邊界的移動，第二部分討論平臺自身治理與政府監(jiān)管邊界的移動，第三部分討論自發(fā)秩序、政府監(jiān)管、法律治理以及技術(shù)治理在秩序重構(gòu)過程中的作用。

　　

　　

　　 從“市場失靈”到“市場相容”公共服務(wù)邊界的變化

　　

　　 提供公共服務(wù)是政府的重要職責(zé)。按照傳統(tǒng)理論，公共服務(wù)是“市場失靈”的部門。因為這類服務(wù)是典型的勞動密集型服務(wù)，生產(chǎn)和消費(fèi)同時同地，以人工為主提供服務(wù)，不能大規(guī)模批量生產(chǎn)，不能使用高效能的機(jī)器設(shè)備，因此效率無法提升。比如教育、醫(yī)療、文化、養(yǎng)老等服務(wù)，長期以來都不能用機(jī)器設(shè)備替代人力。過去一個世紀(jì)，制造業(yè)的效率提升數(shù)倍甚至數(shù)十倍，而公共服務(wù)業(yè)的效率提升緩慢甚至停滯。由于不同部門的勞動報酬水平趨同，因而這類服務(wù)的單位成本較快上升。然而，享有這類服務(wù)，是公民的基本權(quán)利，如果由市場提供，由于價格昂貴，不能實現(xiàn)人人享有。

　　

　　 因此，各國政府都在程度不同地為公民提供這類公共服務(wù)。政府提供雖能解決普遍享有問題，卻不能解決高成本的問題，而且政府機(jī)構(gòu)更缺乏提高效率和創(chuàng)新的激勵。因此，即使服務(wù)總量不變，也需要國民收入中越來越大份額的投入。更何況隨著經(jīng)濟(jì)增長和收入提高，政府提供的公共服務(wù)總量還在持續(xù)增長。國外有不少學(xué)者把高收入階段公共服務(wù)財政支出的持續(xù)增長作為影響競爭力和導(dǎo)致增長率下降的重要因素來處理，認(rèn)為公共服務(wù)成本的持續(xù)增長成為發(fā)展的拖累和負(fù)擔(dān)。

　　

　　 現(xiàn)在，信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)廣泛滲透，社會高度聯(lián)通，許多公共服務(wù)效率極大提升。一些以往由政府提供的公共服務(wù)具備了商業(yè)化提供的條件，政府與市場的邊界發(fā)生了變化。以往企業(yè)也提供了一些公共服務(wù)，但那時是公益或慈善行為。當(dāng)今時代，許多企業(yè)踏入公共服務(wù)領(lǐng)域，是因為這類服務(wù)已經(jīng)可以商業(yè)運(yùn)作，并且與政府提供時相比，成本相同甚至更低。

　　

　　 這種變化源自以下因素：

　　

　　 規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯現(xiàn)。公共服務(wù)面向公眾，受眾人數(shù)很多。以往受制于提供方無法規(guī)模化提供，導(dǎo)致服務(wù)效率較低。網(wǎng)絡(luò)空間中，一項服務(wù)可以便捷、低成本地送達(dá)眾多消費(fèi)者，規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)極為顯著。

　　

　　 例如教育服務(wù)，過去百余年來，各類學(xué)校的師生比沒有什么變化，甚至還有所下降，現(xiàn)在，一些遠(yuǎn)程教學(xué)課程，一個老師可以教成千上萬名學(xué)生，有些著名慕課甚至有幾萬、幾十萬人在線觀看。

　　

　　 再以文化服務(wù)為例，由于音樂會等藝術(shù)表演現(xiàn)場票價昂貴，普通民眾難以承受，政府通過補(bǔ)貼向社會提供一些低票價的公益性演出，但由于補(bǔ)貼有限，受惠人數(shù)很少。

　　

　　 現(xiàn)在，衛(wèi)星電視和互聯(lián)網(wǎng)將大量藝術(shù)表演送達(dá)全國甚至世界各地，普通消費(fèi)者可以用極低成本甚至免費(fèi)觀賞大量演出，供給效率極大提升。2016年，我國全年走進(jìn)音樂廳的現(xiàn)場觀眾僅為628萬人次，其中享受到低價補(bǔ)貼的人數(shù)不足60萬。而現(xiàn)在我國網(wǎng)絡(luò)音樂用戶規(guī)模達(dá)5.5億，依托互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字音樂已經(jīng)成為大眾音樂消費(fèi)的主流市場，其規(guī)模、多樣性、價格和可得性都是以往公共文化服務(wù)無法比擬的。

　　

　　 流量產(chǎn)生價值。有了互聯(lián)網(wǎng)，爭奪關(guān)注力成為競爭焦點。公共服務(wù)都是普遍服務(wù)，受眾廣泛，進(jìn)入這個領(lǐng)域能迅速聚集大批用戶，產(chǎn)生正反饋：用戶量越大，就會有越多人關(guān)注，就會帶來“免費(fèi)”服務(wù)之外的巨大商機(jī)，特別是投放廣告的價值。例如。組織群眾體育活動是政府的基本公共服務(wù)，但限于人力財力，能做的事情有限。現(xiàn)在不少企業(yè)進(jìn)入群眾性體育活動之中，組織了眾多的賽事、訓(xùn)練以及跑友圈、走友圈等。就連廣場舞這個老年人自發(fā)的健身活動，也成了熱門商機(jī)。這項活動上粘著幾千萬老年人，有若干互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盯住這個龐大人群，提供各種服務(wù)，包括提供數(shù)百套舞蹈供大家選學(xué)，還時常組織各種比賽和其他活動。這些網(wǎng)站希冀的商業(yè)模式是：“當(dāng)下中老年群體生活、運(yùn)動和社交的入口，未來購買商品和服務(wù)的平臺。”

　　

　　 供需直接對接。互聯(lián)網(wǎng)空間服務(wù)消除了線下服務(wù)所需的大量中間環(huán)節(jié)。而且能夠多點相互聯(lián)結(jié)，大大提高了服務(wù)效率。以公共圖書館為例，政府建設(shè)和運(yùn)營公共圖書館，以保障公民享受基本文化服務(wù)的權(quán)利。現(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)空間的文學(xué)及閱讀服務(wù)，直接連接作者和讀者，省略了出版、印刷、分銷以及圖書館中的諸多人工服務(wù)，其內(nèi)容廣泛、上新速度和獲取便捷等方面的程度是實體圖書館無法比擬的。公民從網(wǎng)絡(luò)上獲得的閱讀體驗遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過政府公共文化服務(wù)的數(shù)量和內(nèi)容。

　　

　　 精準(zhǔn)加載服務(wù)。一些企業(yè)以線下公共服務(wù)的受體為對象，加載豐富的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。以公共博物館為例，博物館聯(lián)結(jié)的大量人群引起互聯(lián)網(wǎng)公司的關(guān)注，一些公司入局文博領(lǐng)域，例如谷歌推出藝術(shù)館應(yīng)用軟件(APP)，有超過850家博物館、檔案館、美術(shù)館等均可通過APP定位和導(dǎo)覽，內(nèi)容詳盡無余。百度和國家文物局合作建立“人工智能(AI)博物館計劃”，包含智能搜索、智慧地圖、圖像識別、語音交互導(dǎo)覽、機(jī)器翻譯、人工智能教育等功能模塊，互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)入這些領(lǐng)域，可以在精準(zhǔn)提供多種服務(wù)的同時吸引和了解這些消費(fèi)意向明確的大量人群，再挖掘其消費(fèi)潛力。再如醫(yī)療服務(wù)，保健服務(wù)商在公立醫(yī)院提供公共服務(wù)的基礎(chǔ)上，加載可穿戴健康監(jiān)測設(shè)備，相關(guān)數(shù)據(jù)由數(shù)據(jù)庫自動分析，發(fā)現(xiàn)問題向消費(fèi)者提示，消費(fèi)者可以遠(yuǎn)程診治，也可以預(yù)約就診，醫(yī)生的藥方自動上傳，由醫(yī)藥企業(yè)配送到家。

　　

　　 剪裁服務(wù)單元。網(wǎng)絡(luò)提供了一種新的商業(yè)模式；按需剪裁服務(wù)提供單元、交易單元和消費(fèi)單元，使得大型公共服務(wù)設(shè)施、大型公共活動時間、空間及群體能切割成為大小不等的單元，提高資源使用效率。

　　

　　 例如，近些年政府一直要求運(yùn)動場館要低價或免費(fèi)對老百姓開放并給予一定補(bǔ)貼，但運(yùn)作起來困難，效果好并可持續(xù)者寥寥。現(xiàn)在一些體育經(jīng)營公司用互聯(lián)網(wǎng)連接大中小多個運(yùn)動場館、多個體育社團(tuán)、多個運(yùn)動群體以及大量的運(yùn)動愛好者，時間無縫銜接，場地按需切塊，活動類型多樣，收費(fèi)水平市場可以接受而無須政府補(bǔ)貼，不僅大大提高了場館利用率，還順利實現(xiàn)了商業(yè)化運(yùn)作。

　　

　　 再如，在一些群體活動如馬拉松比賽中，一些體育轉(zhuǎn)播公司以新的個性化收視技術(shù)吸引參賽者甚至觀眾上線觀看。選手能在轉(zhuǎn)播信號中找到自己的鏡頭，能夠?qū)崟r與好友、家人互動獲得鼓勵，還能使用轉(zhuǎn)播方的APP，分享自己的跑步過程到社交平臺進(jìn)行直播，這種為每一位參賽者剪裁的播放單元，讓跑者享受到參與和分享的快樂。從商業(yè)角度看，又能最大限度地將他們黏在線上，增加流量和商業(yè)價值。

　　

　　 獲得數(shù)據(jù)資源。數(shù)據(jù)資源已經(jīng)成為當(dāng)代重要的生產(chǎn)要素及社會治理的核心能力。現(xiàn)在政府有許多依托互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)和計算能力的管理及服務(wù)項目，通過PPP方式外包給一些企業(yè)特別是大型平臺企業(yè)。應(yīng)用廣泛的領(lǐng)域是智慧城市建設(shè)。2012年以來我國已經(jīng)發(fā)布了3批國家智慧城市試點，共計290個：截至2018年初，我國95%的副省級城市、83%的地級城市，總計超過500個城市均在規(guī)劃或正在建設(shè)智慧城市，幾乎全部外包給幾個大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)來建設(shè)和管理。為了拿到項目，企業(yè)之間競爭激烈，不少項目本身并不直接具有可觀的商業(yè)價值。企業(yè)看重的是，這類項目匯聚海量數(shù)據(jù)，開發(fā)挖掘潛力巨大。還有商業(yè)保險公司承擔(dān)基本醫(yī)療服務(wù)例如大病保險等，也不為了直接獲利，而是從中得到許多數(shù)據(jù)資源。

　　

　　 減弱信息不對稱。信息不對稱是導(dǎo)致市場機(jī)制失靈從而需要政府提供服務(wù)的一個重要原因。網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)技術(shù)可以通過對海量數(shù)據(jù)的分析，探究出新的規(guī)律和相關(guān)性，解決或弱化信息不對稱問題。最為典型的是醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)療是一個專業(yè)性很強(qiáng)的領(lǐng)域，有了互聯(lián)網(wǎng)，病人可以參與診治過程，常見的有建立病友網(wǎng)，交流治療方法和藥品的效果。在網(wǎng)站上，患者可以找到成百上千個與自己病情類似的病友，了解他們正在采用的各種治療方法、不同的藥物以及某種治療方法和藥物的副作用等，有了這些知識，就有可能參與到自己的治療過程中，例如和醫(yī)生討論不同的治療選項等。再如，同類患者可以比較某些藥品的價格和療效。如果多數(shù)網(wǎng)友認(rèn)同某種價格合理且療效明顯的藥品，就會帶動更多的人選用此種藥品。

　　

　　 上述變化導(dǎo)致公共服務(wù)與市場不相容的性質(zhì)發(fā)生了根本改變。以往不得不由政府提供的服務(wù)，現(xiàn)在具有了商業(yè)價值，成為與市場相容的服務(wù)。這一變化意義重大，表明政府與市場的邊界發(fā)生改變。在教育、衛(wèi)生、文化、體育、社會管理等各個方面，一些以往需要政府直接提供的服務(wù)，今后有可能采用政府購買服務(wù)的方式提供，或者直接由企業(yè)提供。對消費(fèi)者來說，能夠以同樣甚至更低價格得到更合意、更多選項的服務(wù)，政府也能節(jié)約大量支出，減少整個社會的成本壓力。

　　

　　

　　 平臺企業(yè)：局部市場治理邊界的變化

　　

　　 網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字時代，在政府和市場之間加進(jìn)了“平臺”這個具備雙重性質(zhì)的跨界組織形態(tài)。許多大型平臺已經(jīng)成為一個局部市場，有眾多市場主體在其上從事經(jīng)濟(jì)活動和社會交往。政府以往針對單個企業(yè)市場的監(jiān)管，從理念、政策、手段以及人員結(jié)構(gòu)等方面都還不能很好地適應(yīng)新的需要。平臺承擔(dān)起了部分公共治理的功能。

　　

　　 大型平臺上聚集了數(shù)以十萬計、百萬計的商家和以千萬計甚至億計的消費(fèi)者，提供的商品和服務(wù)內(nèi)容豐富，數(shù)量龐大，是一個聯(lián)通范圍極廣、高度社會化的分工與協(xié)同網(wǎng)絡(luò)。平臺處理海量信息，加盟者類型多樣，協(xié)作圈不斷擴(kuò)大。因此，平臺要處理的糾紛和各種問題數(shù)量巨大，要兼顧各方面的訴求和利益，而且要及時有效。一旦處置失當(dāng)或遲緩，影響就可能迅速蔓延，損失難以估量。

　　

外部監(jiān)管跟不上，平臺又等不起，平臺就必然承擔(dān)起這個局部市場的協(xié)調(diào)和監(jiān)管職能，制定出守則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、程序等，成為其協(xié)作圈內(nèi)的“有形之手”。例如，用戶協(xié)議是平臺協(xié)調(diào)其各類用戶行為的常用手段。

例如，當(dāng)用戶違背協(xié)議，如發(fā)布不符合政策法律的內(nèi)容時，平臺就會采取刪除違法信息、限制信息發(fā)布、關(guān)閉賬號等措施進(jìn)行懲治。

　　

　　 平臺進(jìn)行局部市場的治理，不僅是不得已而為之，而且有顯著的優(yōu)勢。哈耶克等曾強(qiáng)調(diào)過“局部知識”的概念，在當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)平臺上，這類局部信息和知識的豐富程度、獨特性質(zhì)及變化速度等早已遠(yuǎn)非彼時可比。政府缺乏這些信息和知識，有效治理難度很大。平臺依托強(qiáng)大的計算能力和信息來源，在治理中優(yōu)勢突出。

　　

　　 平臺治理的機(jī)制和方式，與政府的監(jiān)管模式有明顯不同：

　　

　　 協(xié)商治理。平臺上不同利益主體有不同的利益訴求，平臺又無政府具有的強(qiáng)制力量，因此，協(xié)調(diào)這些利益訴求、對各方關(guān)切都給予關(guān)注，并盡可能吸收各方參與規(guī)則制定和執(zhí)行，才能有效進(jìn)行治理。這種平行空間中的協(xié)商治理模式，與政府制定規(guī)則、強(qiáng)制市場執(zhí)行的傳統(tǒng)模式相比，理念不同、機(jī)制不同、過程不同。從強(qiáng)制轉(zhuǎn)向博弈，從單向轉(zhuǎn)向多向。

　　

　　 精準(zhǔn)治理。平臺具有強(qiáng)大的計算能力，借助大數(shù)據(jù)、建模算法等新技術(shù)，創(chuàng)造了去中心化的“量身定制”商業(yè)模式，交易關(guān)系、交易方式異常豐富，個體之間具有差異性明顯的權(quán)益關(guān)系。因此，平臺治理規(guī)則可以也必須精細(xì)化、個性化，有精確的針對性。

　　

　　 靈活治理。從可選的治理手段看，與政府相比，平臺的處置手段缺乏行政與法律的強(qiáng)力措施，但設(shè)定規(guī)則更為靈活多樣，從扣分扣點到罰款，到評價體系和聲譽(yù)機(jī)制，再至降低活躍度以至驅(qū)逐出平臺等。

　　

　　 民主治理。去中心化的設(shè)計，使得平臺上的每一個客戶、每一位消費(fèi)者都能通過點評、反饋等方式參與到治理過程中。許多網(wǎng)站都建立了用戶評論、信譽(yù)評價、信用查詢及問責(zé)制度等，解決信息不對稱問題，幫助客戶和消費(fèi)者做出選擇，為那些表現(xiàn)良好的企業(yè)贏得更多機(jī)會，并使劣質(zhì)企業(yè)受到懲罰。

　　

　　 有限治理。平臺作為治理者，并無政府的強(qiáng)制力量，特別是沒有法律法規(guī)賦予的更多處罰權(quán)力。因此，碰到嚴(yán)重的違法行為，只能向監(jiān)管部門反應(yīng)情況和投訴維權(quán)、向司法機(jī)關(guān)提起訴訟等。此外，平臺治理的對象如果對平臺的治理行為不滿意，也可以向外部監(jiān)管者提出抗議甚至提起訴訟。

　　

　　 平臺治理的實踐還能對政府治理有助推和制衡作用：

　　

　　 首先，以技術(shù)和信息為政府監(jiān)管賦能。政府作為外部監(jiān)管者，信息和能力都不足。平臺在自身治理的同時，能夠識別和判斷各方行為及相關(guān)風(fēng)險，可以用自身的技術(shù)能力為監(jiān)管部門賦能，提升其監(jiān)管能力和水平。現(xiàn)在大型平臺都與政府監(jiān)管部門密切合作。提供各種技術(shù)和信息支撐。

　　

　　 例如，阿里作為一個具有幾萬億規(guī)模、5億消費(fèi)者、近千萬賣家和多種協(xié)作者的巨大市場組織，“打假”、“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”等需求強(qiáng)烈且緊迫，為此阿里專門成立了一個平臺治理部門，自身治理的同時也與政府密切合作。不少平臺還承擔(dān)起消除平臺負(fù)外部性的責(zé)任，例如，微信平臺通過社會化的“謠言過濾器”和“微信辟謠助手”等，按照政府的要求，聯(lián)合各方力量去除謠言等有害信息。再如，萬科集團(tuán)在橫琴新區(qū)試行“城市空間物業(yè)管理”，由高水平的物業(yè)公司進(jìn)行統(tǒng)籌基于大數(shù)據(jù)進(jìn)行智慧管控，實現(xiàn)管理＋服務(wù)＋運(yùn)營的高效統(tǒng)一，大大提高了市民的參與感和獲得感，減輕了政府多個管理機(jī)構(gòu)的壓力，明顯降低成本提高效率。

　　

　　 其次，防止公共政策偏差。作為被監(jiān)管對象，平臺比單個企業(yè)更有能力主張自己的合法權(quán)利，與監(jiān)管形成良性互動。近些年來，平臺有一些損害公眾利益的行為。社會各個方面要求政府加強(qiáng)監(jiān)管，政府出手理所應(yīng)當(dāng)且義不容辭。

　　

　　 但是，用傳統(tǒng)“線下單個企業(yè)市場”的規(guī)則來規(guī)范平臺企業(yè)，有時也會出現(xiàn)規(guī)制不當(dāng)、規(guī)制偏差甚至規(guī)制過度的問題，需要各方發(fā)聲來糾偏。例如，在“電子商務(wù)法”的制定過程中，各方觀點和利益博弈，某些條款反復(fù)修改。以最受關(guān)注的第三十八條第二款為例，對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)，電商平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者受損害的，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任從三審稿規(guī)定的“連帶責(zé)任”，到四審時的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，直至最后通過時的“相應(yīng)的責(zé)任”。雖然只有兩字之差，但“連帶責(zé)任”與“補(bǔ)充責(zé)任”在法律上有明顯區(qū)別。在修改和征求意見過程中，社會許多方面認(rèn)為“補(bǔ)充責(zé)任”過輕，而平臺企業(yè)及一些專家又認(rèn)為“連帶責(zé)任”過重。最后平衡各方觀點和利益，規(guī)定為“相應(yīng)責(zé)任”。

　　

　　 上面的分析表明，互聯(lián)網(wǎng)平臺這類組織如何治理，政府沒有經(jīng)驗，企業(yè)也沒有經(jīng)驗。靠政府對這種量級和變化速度的問題及時有效地進(jìn)行治理的確難以做到。但企業(yè)等不起，只有邊干邊探索可行的治理方式，并由此踏入了市場監(jiān)管和社會管理等公共領(lǐng)域。

　　

　　 平臺也有損害公眾利益的潛在意愿、能力和行為。這里講的意愿是有意為之的意思，即平臺與用戶形成共同違法。例如，網(wǎng)上信息有不少與炫富、獵奇、隱私等相關(guān)，為了吸引眼球，平臺不僅不制止，還有可能推波助瀾甚至有意造謠生事。互聯(lián)網(wǎng)公司不僅創(chuàng)造了新的經(jīng)濟(jì)體，而且創(chuàng)造了新的社會基礎(chǔ)設(shè)施、新的公共空間，具有多種外部性，個體在網(wǎng)絡(luò)空間中的言行具有一定的公共性，有可能影響其他公民的正常工作和生活，影響社會穩(wěn)定和安寧。因此，需要允許包括政府在內(nèi)的各相關(guān)方共同治理這一公共空間。

　　

　　 由此看，在有些方面，政府進(jìn)行更強(qiáng)有力的干預(yù)是合理的，干預(yù)的邊界可以進(jìn)入平臺內(nèi)部空間、進(jìn)入平臺用戶層面甚至進(jìn)入具體產(chǎn)品和服務(wù)層面。美國國會詢問臉書，讓它說明如何給其他企業(yè)授權(quán)使用數(shù)據(jù)，《歐洲通用數(shù)據(jù)管理條例》對企業(yè)獲取和應(yīng)用數(shù)據(jù)做了詳細(xì)規(guī)定以保護(hù)個人隱私，等等。因此，政府對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的放手或干預(yù)，都不能照搬工業(yè)時代的理念和標(biāo)準(zhǔn)，在有些方面需要更嚴(yán)格、更深入。

　　

　　 對平臺違法違規(guī)行為如何判定和監(jiān)管，也是新的問題。從近期一些案例的司法解釋看，主要有如下幾點：第一，平臺是否從中獲利，例如有意放縱那些能帶來巨大流量用戶的侵權(quán)行為，就可以認(rèn)為平臺從違規(guī)行為中明顯獲利。第二，有技術(shù)能力卻在設(shè)計內(nèi)部監(jiān)管體系時未予關(guān)注。例如在有信息來源時未對線上商戶或產(chǎn)品的真實性進(jìn)行對比。第三，構(gòu)成傷害的性質(zhì)，對人身安全和健康構(gòu)成的傷害要承擔(dān)比一般性欺騙更重的責(zé)任。

　　

　　 互聯(lián)網(wǎng)平臺由于規(guī)模大，還會帶來影響廣泛的負(fù)外部性問題，諸如外賣、快遞、共享單車等，都會占用公共交通資源，對公共利益帶來負(fù)面影響。例如，共享單車占用了城市的公共空間，隨意停放阻礙正常交通。國內(nèi)多個城市以這些方面的公共利益為代價，最大限度支持其發(fā)展。然而在國外，共享單車的發(fā)展受到不同程度的制約，小黃車(ofo)與摩拜在進(jìn)入新加坡后，均曾遭到過當(dāng)?shù)氐缆愤\(yùn)輸管理局的扣押，小藍(lán)單車也被美國舊金山議員指控侵占公共面積，只能停在租用的私人停車場。這些也都是新的邊界劃分問題。

　　

　　

　　 社會秩序再造的四種途徑

　　

　　 政府與市場關(guān)系的重塑，是整個社會秩序重構(gòu)中的重要內(nèi)容。所有社會都需要秩序，構(gòu)成秩序的要件是規(guī)則，包括多種形態(tài)的道德規(guī)范、行為準(zhǔn)則、法律條文和行政命令等，有秩序才會有預(yù)期。對長期投資者而言，需要有保護(hù)產(chǎn)權(quán)和執(zhí)行合同的機(jī)制。否則，過高的風(fēng)險會限制商業(yè)性投資和長期預(yù)期。當(dāng)秩序不清楚、解決糾紛的機(jī)制不健全時，資源配置中的較高比例被用于發(fā)展減少風(fēng)險的交易方式，例如為了避免各種合同違約特別是欠款行為而發(fā)展垂直一體化。對即時交易者而言，需要有防止各種欺詐的規(guī)則，否則將限制交易行為。這種種避險行為降低了社會總體的資源配置效率。

　　

　　 社會秩序一旦紊亂，就會有內(nèi)在動力開始塑造新的秩序。當(dāng)下，新技術(shù)得到廣泛應(yīng)用，社會交往的密度、深度以及聯(lián)通方式的急速變化前所未有，社會關(guān)系快速大范圍重塑，對新秩序的需求強(qiáng)烈。

　　

　　 秩序的形成、維護(hù)和再造有多種途徑。其中最基礎(chǔ)的有三種：自發(fā)秩序、監(jiān)管秩序和法律秩序。如今，又新增了一種重要途徑：技術(shù)秩序。各種模式的秩序都有效果也都有成本。不同的發(fā)展階段、文化特征和科技水平，決定著秩序形成的特點和各種組合。

　　

　　 1．自發(fā)秩序：特點和效果

　　

　　 自發(fā)秩序是市場和社會秩序的重要組成部分，可以解決許多問題。從業(yè)者內(nèi)心“善”引發(fā)的自我約束、獲利企業(yè)回報社會做出的努力、社會公德良俗的約束、市場各方博弈后的共識等，都能形成有效約束，推動自發(fā)秩序的形成。

　　

　　 其中重要的一點，是重復(fù)博弈和市場聲譽(yù)的約束。“聲譽(yù)”作為一種非正式的要素，在規(guī)范人們行為方面一直發(fā)揮著重要作用。聲譽(yù)指通過社會成員披露產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量的信息、揭露和懲罰欺詐行為、仲裁糾紛等產(chǎn)生的社會評價及影響，是社會成員長期業(yè)績、行為和品行的體現(xiàn)，也是其他人與之交易和交往時考慮的重要因素。對聲譽(yù)的珍惜可以激勵和約束人們的行為，使之合乎社會規(guī)范和道德準(zhǔn)則。

　　

　　 在社會高度聯(lián)通之前，由于信息的傳播渠道和范圍有限，“聲譽(yù)”的影響力相對較小。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代后，信息傳遞廣泛且成本很低，特別是平臺企業(yè)，能夠高效匯聚和評價各方的“聲譽(yù)”，成為規(guī)范行為的重要手段，由于人數(shù)多和交易頻率高，聲譽(yù)的積累來源廣泛且相對客觀，聲譽(yù)的產(chǎn)生速度較快，聲譽(yù)的傳播超越地域限制和特定關(guān)系人群的限制，其效果及影響遠(yuǎn)非此前時期可以相比。通過聲譽(yù)系統(tǒng)的激勵和約束，絕大多數(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量基本上能得到保障。而政府只需監(jiān)管那些不允許重復(fù)博弈的產(chǎn)品、服務(wù)和市場，主要是關(guān)系人身健康和生命安全的產(chǎn)品與服務(wù)，以及具有嚴(yán)重信息不對稱并會造成群體性嚴(yán)重后果的市場，如證券市場。觀察國內(nèi)外的實踐，聲譽(yù)機(jī)制對降低交易風(fēng)險、提升社會信任與合作程度，可以持久和普遍地發(fā)揮積極作用。

　　

　　 然而，在線聲譽(yù)系統(tǒng)的重要性也帶來新的問題。由于其廣泛傳播效應(yīng)、永久存留效應(yīng)等帶來的長期顯著影響，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間特別是各類平臺上“推手”“炒信”等作弊行為的出現(xiàn)。因此，聲譽(yù)系統(tǒng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)也將不斷面臨新的挑戰(zhàn)和問題，需要不斷發(fā)展完善。

　　

　　 中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程表明，自發(fā)秩序可以發(fā)揮重要作用。距今20年前后的1997—1999年，網(wǎng)易、騰訊、新浪、搜狐、阿里巴巴先后成立。還有更多的互聯(lián)網(wǎng)公司在世紀(jì)之交如雨后春筍般出現(xiàn)。

　　

新世紀(jì)的頭十年，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展極快，可謂日新月異。與此同時，病毒、非法插件、欺詐、盜號等非法行為高密度地與之并存，其狀況是近十年的新用戶無法想象的。

沒有什么力量能給予用戶幫助和庇護(hù)，更談不上維護(hù)合法權(quán)益。用戶沒有辦法，只有每隔若干天就進(jìn)行一次操作系統(tǒng)的重新安裝。現(xiàn)如今，雖然這些問題仍然沒有杜絕，但已顯著減少，不再是廣大用戶的普遍煩惱。

　　

　　 那個時期，平臺企業(yè)之間也處處存在不當(dāng)競爭。以知識產(chǎn)權(quán)為例，僅僅幾年前，中國視頻企業(yè)的盜版行為還是司空見慣，用戶只要搜索某個視頻內(nèi)容，就能在多個網(wǎng)站找到相同節(jié)目。雖然各網(wǎng)站都有自己“獨家播放權(quán)”的節(jié)目，但其他網(wǎng)站卻能明目張膽地播放。這種相互盜播的情況如此普遍，似乎企業(yè)之間存在默契：以獨家顯示其實力，以盜播豐富其內(nèi)容，以互訴擴(kuò)大其影響力。不過，看上去普遍存在的盜播現(xiàn)象，卻有其潛在的規(guī)律和默認(rèn)的秩序：自身有內(nèi)容可以共享或“被盜”，才有資格盜竊他人。這就是當(dāng)時的市場秩序：獨家與互盜的平衡。

　　

　　 在這些潛默秩序的維系下，產(chǎn)業(yè)得以發(fā)展，秩序得以演進(jìn)。市場擴(kuò)張、技術(shù)進(jìn)步和商業(yè)模式創(chuàng)新共同推動產(chǎn)業(yè)極快發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為一個成熟市場，競爭的重點從擴(kuò)大地盤轉(zhuǎn)向提供更好的服務(wù)。為了給用戶提供更佳體驗并提升自身形象，企業(yè)之間的競爭行為趨于理性和自律，一些市場領(lǐng)先企業(yè)開始珍惜自己的形象和聲譽(yù)。種種力量形成合力，放大了互聯(lián)網(wǎng)合規(guī)向善的方面。例如，視頻知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)近幾年有很大改變：獨家就是獨家，用戶只能在有版權(quán)的網(wǎng)站觀看節(jié)目。

　　

　　 自發(fā)秩序發(fā)揮重要作用，還因為市場各方對其他秩序心存疑慮，并未生成強(qiáng)烈需求。雖然競爭失序問題突出，但市場對政府監(jiān)管和法律規(guī)范的要求并不強(qiáng)烈。

　　

　　 一是市場主體并不清楚產(chǎn)業(yè)將如何發(fā)展、需要哪些條件、市場組織向何種形態(tài)演變、政府介入后如何出手進(jìn)行規(guī)制，擔(dān)心清楚界定產(chǎn)權(quán)或嚴(yán)格管制交易會不利于發(fā)展，產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在保護(hù)自己產(chǎn)權(quán)的同時也會保護(hù)他人。當(dāng)秩序看似混亂卻無礙多數(shù)企業(yè)迅速發(fā)展時，主張政府介入就顯得不合時宜。

　　

　　 二是當(dāng)市場主體并非完全按市場規(guī)則運(yùn)作時，維護(hù)自身權(quán)益的動機(jī)和能力就不夠。例如，以往多年，雖然中央電視臺購買了一些國際著名賽事的“獨家轉(zhuǎn)播權(quán)”，但多家地方電視臺擅自轉(zhuǎn)播這些賽事并加載自己的廣告。由于各級電視臺都不是獨立的市場主體，不能自主決定是否要訴諸監(jiān)管部門或者對簿法庭，通常的做法就是通過行政系統(tǒng)反復(fù)勸告警告，但并無效果。當(dāng)真正的市場主體加入后，它們之間的權(quán)益沖突就能夠選擇走外部監(jiān)管或法律途徑。2015年新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)侵犯其獨家中超轉(zhuǎn)播權(quán)，法院判決侵權(quán)存在，成為依法保護(hù)職業(yè)體育知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的標(biāo)志性事件。

　　

　　 三是政府也持相對靈活和容忍的態(tài)度，明智地看到自己對問題理解還不到位，擔(dān)心監(jiān)管不當(dāng)或監(jiān)管過度會扼殺企業(yè)的活力和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

　　

　　

　　 2．監(jiān)管訴求的出現(xiàn)

　　

　　 在市場自發(fā)秩序的形成發(fā)展中，政府雖然沒有實施普遍和嚴(yán)格的監(jiān)管，但在關(guān)鍵點位上卻有不可替代的重要作用。2007年，中國警方首次破獲計算機(jī)病毒大案熊貓燒香病毒案。2011年，中國第一部政府規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》開始實施。2014年2月5日，全國首例打擊視頻侵權(quán)案例宣判，視頻網(wǎng)站2345rb.com的負(fù)責(zé)人被判刑。《電子商務(wù)法》幾經(jīng)反復(fù)于2019年1月1日起實施。這些都是相關(guān)產(chǎn)業(yè)秩序形成中的重要節(jié)點。毫無疑問，隨著自發(fā)秩序?qū)κ袌鲂袨樾纬善毡槎鴱V泛的約束力，公共政策和法律將之規(guī)范化、權(quán)威化，就會產(chǎn)生更強(qiáng)的約束力和持久影響，促使市場和社會秩序邁上新的臺階。

　　

　　 在政府有效介入之前，市場自發(fā)秩序的形成早已起步且頗有成效，為什么還會有政府監(jiān)管的訴求和實踐呢？原因有如下幾點：

　　

　　 第一，隨著時間的推移，市場的擴(kuò)張速度放緩甚至停滯，現(xiàn)有資源的爭奪幾近完畢。例如，近幾年上網(wǎng)人數(shù)和上網(wǎng)時間的增長趨緩，2018年以來甚至趨于停滯。繼續(xù)爭奪存量資源，對各方來說成本很高。

　　

　　 第二，停滯的市場擴(kuò)張使一些企業(yè)生存發(fā)展困難，即使多數(shù)企業(yè)愿意遵守規(guī)則，如果競爭失利的少數(shù)企業(yè)孤注一擲破壞規(guī)則，就會出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象。此時，需要政府監(jiān)管和法律提供公平的競爭環(huán)境，使守規(guī)矩講道德者的行為不會因他人的私利而無效。

　　

　　 第三，許多企業(yè)成了上市公司，證券市場的投資是一種跨時交易，投資者需要更加可信的制度基礎(chǔ)。那些只有業(yè)內(nèi)人士知曉的變通規(guī)則無法提供足夠保障。

　　

　　 第四，企業(yè)國際化發(fā)展需要規(guī)則。互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)天生就是全球性的產(chǎn)業(yè)，在國際市場上運(yùn)作特別是在國外資本市場上建立信譽(yù)，對公司行為有嚴(yán)格要求，因此有章有法可依成為必需條件。

　　

　　 總之，當(dāng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)入相對成熟階段后，公正的監(jiān)管和較好的法治環(huán)境會改變市場主體的預(yù)期，形成規(guī)范有序的競爭環(huán)境。

　　

　　 政府也有更充足的理由和動機(jī)加強(qiáng)監(jiān)管。隨著產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大和社會高度聯(lián)通，網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)企業(yè)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其自身市場邊界。網(wǎng)絡(luò)空間很大程度上已經(jīng)成為公共場所，有相當(dāng)強(qiáng)的外部性。混亂而快速成長的時期之后，水落石出，許多問題顯現(xiàn)出來，看得更清，把握得更準(zhǔn)。政府更多監(jiān)管就成為必然。

　　

　　 例如，在我國，曾經(jīng)有過大量違背社會良俗和道德底線的內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上傳播的時代，政府各種形式的監(jiān)管對減少其產(chǎn)生和傳播發(fā)揮了重要作用。面對海量信息和新的技術(shù)，信息內(nèi)容的治理將是政府監(jiān)管的長期任務(wù)。再如，政府要求數(shù)據(jù)企業(yè)對公民個人隱私加強(qiáng)保護(hù)，并做出了許多努力和嘗試。雖然從國內(nèi)外實踐看，監(jiān)管本意與實際效果還不完全一致，但政府承擔(dān)責(zé)任的意愿和努力是引導(dǎo)預(yù)期和安定人心的重要機(jī)制。

　　

　　 還有一些行業(yè)關(guān)系到人類身體與精神的健康及安全。例如汽車、航空器、食品和醫(yī)藥產(chǎn)品等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)以及當(dāng)下的人工智能、生命科學(xué)、精神藥品等新的產(chǎn)業(yè)。在這些市場中，由于違規(guī)違法行為的后果嚴(yán)重，不完善和趨于保守的監(jiān)管可能比放任成長的狀況更容易被社會公眾接受，更符合社會整體利益和人類長期發(fā)展。由于諸多新技術(shù)都與人類自身密切相關(guān)，這類監(jiān)管將愈來愈重要。

　　

　　

　　 3. 法律手段的跟進(jìn)

　　

　　 隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展的成熟和自發(fā)秩序不足的顯現(xiàn)。法律的更新和完善會加速。在中國電商企業(yè)快速發(fā)展20年之后，《電子商務(wù)法》于2019年1月1日起實施。今后相關(guān)法律法規(guī)體系將會有較快的進(jìn)步和完善，進(jìn)一步促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的良性競爭和高質(zhì)量發(fā)展。

　　

　　 今后，法律體系的建設(shè)和法治手段的應(yīng)用仍將是一個反復(fù)試錯的長期過程。法律應(yīng)該規(guī)范什么？如何規(guī)范，需要有社會共識。在技術(shù)發(fā)展很快且其各方面的應(yīng)用和影響尚未充分顯現(xiàn)時，共識形成是很大的難題。例如，制造商、醫(yī)院和醫(yī)生誰應(yīng)為人工智能設(shè)備給出的醫(yī)療建議的后果負(fù)責(zé)？無人駕駛汽車的責(zé)任問題如何處理？計算機(jī)算法必須遵循的規(guī)則有哪些？哪些算法規(guī)則必須向社會公開？等等。

　　

　　 從國外的經(jīng)驗看，無論是立法機(jī)構(gòu)還是相關(guān)法律條款，對網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)案例的判決經(jīng)常翻來覆去，表明法律如何適應(yīng)新的技術(shù)時代還在探索之中，各利益相關(guān)方也在博弈之中。

　　

　　 例如，美國廢除“網(wǎng)絡(luò)中立性”就一波三折，“網(wǎng)絡(luò)中立性”法案是對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商傳輸數(shù)據(jù)行為的一種限制，旨在確保運(yùn)營商提供相同的速度載入所有合法的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容。一旦“網(wǎng)絡(luò)中立性”法案廢除，運(yùn)營商可以決定網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的載入先后及快慢。這種機(jī)制有利于內(nèi)容提供商提高互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的質(zhì)量，也有利于運(yùn)營商的業(yè)務(wù)創(chuàng)新。以此為理由，2017年12月美國聯(lián)邦通訊委員會通過了廢除“網(wǎng)絡(luò)中立性”法案的決定。

　　

　　 然而，2018年5月17 日，美國國會參議院又否決了“美國聯(lián)邦通訊委員會廢除‘網(wǎng)絡(luò)中立性’法案的決定”。理由是破壞互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供方之間的公平競爭環(huán)境，某些企業(yè)可以通過支付更高的費(fèi)用獲得優(yōu)先權(quán)，“內(nèi)容為王”變成了“價高者得”，競爭環(huán)境不再公平。沒有了網(wǎng)絡(luò)中立，運(yùn)營商可以利用其掌握的信息傳輸渠道，按照自身意愿向消費(fèi)者傳輸內(nèi)容或屏蔽信息，獲取非法利益。因此，不能讓運(yùn)營商既控制了信息傳輸渠道，又實質(zhì)上決定了內(nèi)容的審查。

　　

　　 不同層級法院做出不同判決的例子也很多。2018年7月12日，德國聯(lián)邦法院就Facebook(臉書)賬號繼承案做出最新判決。2012年，德國一名15歲少女因地鐵事故死亡。地鐵司機(jī)認(rèn)為，該事故因女孩自己沖撞列車導(dǎo)致，對司機(jī)造成了嚴(yán)重精神創(chuàng)傷，因而向死者的父母提起精神損害賠償請求。其父母想查看女兒生前的Facebook賬號，了解其是否有自殺傾向，被拒后到法院起訴。一審法院支持原告，二審法院支持Facebook，三審法院又恢復(fù)了一審判決。

　　

　　 有些以往規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)明確的法律問題也面臨新的挑戰(zhàn)。以壟斷問題為例，傳統(tǒng)上判斷是否壟斷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是有市場控制力，二是因之獲得了不當(dāng)利益。然而，基于傳統(tǒng)單邊市場的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在碰到問題，很多平臺特別是大型平臺無疑有市場控制力，但它是否因此獲得不當(dāng)利益卻難以判斷，平臺并未因控制力而向消費(fèi)者收取高價，反而很可能提供免費(fèi)服務(wù)。當(dāng)然，免費(fèi)服務(wù)不等于沒有問題，比如瀏覽內(nèi)容的競價排名。但這種情況與傳統(tǒng)的壟斷行為不同，如何計算對消費(fèi)者的損害并不清楚。2017年6月，歐盟以谷歌利用搜索算法偏袒自有服務(wù)扼殺消費(fèi)者自由選擇影響正常競爭為由，開出24.2億歐元的罰單，體現(xiàn)了歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的嚴(yán)格要求，為“不當(dāng)利益”的判斷提供了一個判例。

　　

　　 還有不當(dāng)競爭行為的判斷也出現(xiàn)困難。以不當(dāng)價格競爭為例，以往只要企業(yè)以明顯低于成本的價格排擠競爭者，或者同行之間形成價格同盟等，就可以判斷其競爭行為不當(dāng)并進(jìn)行處罰。但現(xiàn)在，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)邏輯與傳統(tǒng)企業(yè)不同，有些投資者當(dāng)期更看重市場規(guī)模和流量增長，并不指望從企業(yè)經(jīng)營中獲得回報，甚至也未指望從未來的經(jīng)營中獲得回報，而是要在資本市場上通過企業(yè)估值或市值的提高獲得回報。這種情形一時成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭的常態(tài)，價格競爭正當(dāng)與否難以判斷。還有大型平臺合并是否會導(dǎo)致壟斷，是否應(yīng)該允許，思路和做法也與之前不同。

　　

　　 監(jiān)管部門似乎傾向于認(rèn)為平臺企業(yè)市場集中度提高能夠增進(jìn)社會福利。如滴滴和優(yōu)步的合并，按照傳統(tǒng)觀點，行業(yè)中前兩位大廠商的合并幾乎不可能被審查機(jī)構(gòu)通過，現(xiàn)實中卻得到批準(zhǔn)并實現(xiàn)了合并。

　　

在新秩序的形成過程中，行政監(jiān)管和法治手段的任務(wù)很重，挑戰(zhàn)也很大。網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字產(chǎn)業(yè)的技術(shù)門檻較高，創(chuàng)新頻繁，變化迅速，動態(tài)理解其技術(shù)本質(zhì)和商業(yè)模式很不容易。

2017年4月Facebook創(chuàng)始人扎克伯格出席國會山聽證會，相當(dāng)多參議員的表現(xiàn)說明，他們并不知道Facebook是如何運(yùn)作的，問題是如何產(chǎn)生的，解決問題的可能選項有哪些。確實，政府和立法者對于平臺和數(shù)據(jù)的知識與有效監(jiān)管的要求相比可能要少很多。適應(yīng)高度聯(lián)通社會的良法善治是艱巨任務(wù)。

　　

　　

　　 4. 技術(shù)秩序的出現(xiàn)

　　

　　 在上述三種秩序之外，網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)帶來一種新的秩序：技術(shù)秩序。技術(shù)秩序有兩種基本類型。

　　

　　 第一，技術(shù)規(guī)則形成的秩序。網(wǎng)絡(luò)空間是特定技術(shù)架構(gòu)的產(chǎn)物，所謂架構(gòu)，是讓平臺或其他組織得以良好運(yùn)作的底層技術(shù)，例如一套特定的程序、一種特定的算法等，它們構(gòu)成了一個特定市場或組織的運(yùn)行規(guī)則。技術(shù)架構(gòu)的治理功能很強(qiáng)大，軟件規(guī)定了特定在線環(huán)境中的可為和不可為，相比法規(guī)法律，規(guī)定得更為具體，更重要的是執(zhí)行無須額外成本。例如，支付寶這套技術(shù)系統(tǒng)就大幅減少了交易中的欺詐行為，從而讓交易成本變得更低。再如，技術(shù)規(guī)則構(gòu)成的信息審查和過濾機(jī)制，決定著網(wǎng)絡(luò)空間上的不同主體能夠或者不能夠獲得某種信息。例如，為了保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，許多發(fā)行平臺使用數(shù)字版權(quán)管理(DRM)系統(tǒng)和技術(shù)保護(hù)措施(TPM)，通過一系列控制訪問和限制復(fù)制等機(jī)制，限制終端用戶對非授權(quán)數(shù)字內(nèi)容的使用。

　　

　　 新技術(shù)還有可能引入新的規(guī)則。例如，許多P2P文檔在代碼中嵌入了共享規(guī)則：用戶只有共享了文件才能下載更多內(nèi)容。從技術(shù)發(fā)展趨勢看，還會有更多的新技術(shù)可以用來重構(gòu)治理架構(gòu)。例如，區(qū)塊鏈技術(shù)可追溯、去中心化等特點，就很契合市場和社會治理中現(xiàn)存的一些突出問題，應(yīng)用前景廣闊。

　　

　　 然而，技術(shù)規(guī)則也帶來許多新問題，因為只有軟件開發(fā)者真正知道這些代碼有什么樣的功能，即使違背公眾利益，也有可能許久不被社會知曉。例如“斯諾登”事件等。因此，技術(shù)規(guī)則的使用可能與其他幾種秩序的作用方向一致，也可能相反。雖然從長期看，在用戶體驗和口碑極為重要的網(wǎng)絡(luò)空間，只要有健全的市場競爭，長期發(fā)展的訴求會將技術(shù)規(guī)則的使用限制在用戶和監(jiān)管部門可以接受的范圍內(nèi)，但如何監(jiān)管技術(shù)秩序仍然是一個重要問題，而且技術(shù)規(guī)則的公開透明也是外部監(jiān)管所需的基本條件。

　　

　　 第二，技術(shù)為其他治理方式賦能。政府監(jiān)管和法律手段都能約束交易過程中的欺詐行為。然而這些手段本身既有成本也有局限，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段，如針對市場主體的審批、檢查等過程，可能產(chǎn)生不作為、尋租和腐敗行為，有些時候，不當(dāng)監(jiān)管帶來的問題可能比解決的問題還要多，管與不管成為兩難。

　　

　　 新的技術(shù)手段為政府監(jiān)管和法治提供了新的能力。通過收集和處理市場活動中的大量信息，監(jiān)管當(dāng)局能夠快速發(fā)現(xiàn)許多原來不易被察覺的失信行為，并將之記錄或曝光，在此基礎(chǔ)上，可以篩選出需要進(jìn)一步跟蹤的企業(yè)和產(chǎn)品，并與更多的已知信息，如注冊、納稅、社保、醫(yī)療、信用卡記錄、駕駛記錄等信息比對，識別出異常現(xiàn)象，及時發(fā)現(xiàn)違法可能性較高的市場主體，有針對性地加強(qiáng)監(jiān)管，提高市場監(jiān)管能力并降低監(jiān)管成本。政府的有些監(jiān)管要求還能借助新的技術(shù)手段得以實現(xiàn)，如監(jiān)管部門可以要求網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者運(yùn)用技術(shù)手段對平臺上的信息內(nèi)容進(jìn)行過濾和規(guī)范。

　　

　　 再如，醫(yī)療保險行業(yè)支出金額巨大，各國都存在較多的騙取醫(yī)療保險的行為，影響醫(yī)保體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。現(xiàn)在，一些數(shù)據(jù)企業(yè)推出了智能化程度較高的醫(yī)保防欺詐系統(tǒng)，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)幫助醫(yī)保系統(tǒng)識別和預(yù)防醫(yī)療欺詐，降低了醫(yī)療成本，為政府提高醫(yī)保管理水平發(fā)揮了作用。以前我們講“人在干、天在看”，通過敬畏心約束不法不端行為，有了大數(shù)據(jù)，就能實現(xiàn)“人在干、網(wǎng)在看，云在算”，此時真能看得見、看得透。

　　

　　 當(dāng)然，并非政府要求企業(yè)提供的所有技術(shù)支撐都得到了社會各方面的認(rèn)可。例如，澳大利亞通過的《反加密法案》就引起許多爭論，這部法律要求在特定條件下，加密服務(wù)提供商必須向執(zhí)法部門提供技術(shù)協(xié)助。也就是說，為了支撐執(zhí)法部門的執(zhí)法，是不是可以提供原本承諾的保護(hù)個人數(shù)據(jù)隱私？

　　

　　

　　 5．新的改革邏輯及重點

　　

　　 前面的分析表明，新技術(shù)的使用和社會高度聯(lián)通后，原有秩序的調(diào)整和新秩序的出現(xiàn)勢在必行。需要重點強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)有的秩序架構(gòu)已成為立體多邊形，而不僅僅是政府還是市場這種線性選項。不理解這種變化，在秩序重構(gòu)中就會缺失重要因素，試圖將新秩序納入舊框架中的努力會事倍功半。

　　

　　 這個問題涉及面廣，需要進(jìn)一步的深入分析。本處僅有幾點提示性建議：

　　

　　 自發(fā)秩序更加重要。在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，聲譽(yù)機(jī)制、局部市場治理需求和信息及工具的分布，使得自發(fā)秩序比以往任何時候都更普遍和更重要。特別是，相比政府監(jiān)管和司法程序，自發(fā)秩序?qū)ζ胀ㄏM(fèi)者來說很可能更有幫助。面對損害較小的違法違規(guī)行為，消費(fèi)者尋求法律保護(hù)的成本過高，低成本且普遍有效的機(jī)制，是聲譽(yù)系統(tǒng)對企業(yè)產(chǎn)生的約束。

　　

　　 網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)企業(yè)掌握大量信息，與消費(fèi)者處于信息不對稱的地位。這是許多人建議政府加大干預(yù)的理由。然而，市場的基本功能就是解決信息不對稱問題，只需要兩個基本條件就能大體有效，一是供給方競爭，二是重復(fù)博弈，前者使信息持有者不能夠長期獲取暴利，后者使每一次交易對聲譽(yù)培養(yǎng)都十分重要。市場機(jī)制的作用并非使信息對稱，這樣做的代價難以想象，而是使信息不對稱不會對社會產(chǎn)生嚴(yán)重和系統(tǒng)性的不良后果。

　　

　　 例如，市場上的欺詐行為難以完全消除，但可以努力使之不影響市場的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。經(jīng)驗表明，市場存在缺陷并不一定是政府進(jìn)行干預(yù)的充分理由，社會忍受市場缺陷的能力總體上比忍受政府缺陷的能力更強(qiáng)，將不完全市場體系同政府干預(yù)的理想模式進(jìn)行比較，有可能帶來誤判。

　　

　　 更多關(guān)注外部性問題。企業(yè)特別是平臺企業(yè)某種行為的外部性較強(qiáng)時，就應(yīng)該成為政府和法律重點規(guī)范與監(jiān)管的對象。例如，對于可能影響消費(fèi)者生命和健康以及影響社會整體穩(wěn)定的問題，政府就應(yīng)該進(jìn)行有效監(jiān)管，法律應(yīng)該劃出紅線。還有，個人隱私和數(shù)據(jù)安全問題，產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展與全球數(shù)字競爭力問題等，都是正外部性或負(fù)外部性顯著的問題。對那些外部性較輕的問題，可以更多地讓平臺自身治理，例如一般性商品交易等。

　　

　　 注重本地化治理。從本質(zhì)上講，現(xiàn)代治理針對的是一個新型社會，這個社會由一個個集企業(yè)、市場、個人為一體的社區(qū)構(gòu)成。社區(qū)治理問題的相關(guān)專家說過，社區(qū)治理的規(guī)則應(yīng)該與當(dāng)?shù)貤l件保持一致，應(yīng)能保證本地人參與規(guī)則制定，沖突解決機(jī)制最好由本地人執(zhí)行等。強(qiáng)調(diào)“本地”這個概念，本質(zhì)上是促使發(fā)展與治理都與當(dāng)?shù)貤l件相關(guān)聯(lián)，使相關(guān)各方權(quán)責(zé)利邊界一致，使規(guī)則制定和執(zhí)行成本最小，治理更為高效。

　　

　　 關(guān)注各方訴求。市場秩序形成的不同方式，有不同的成本分擔(dān)和收益分享方式，例如，普通消費(fèi)者感興趣的可能是免費(fèi)、普惠和多樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，特別是不要受到網(wǎng)絡(luò)信息的誤導(dǎo)和損害。對企業(yè)來說，當(dāng)受到非法行為侵犯時，希望有監(jiān)管或法律渠道解決問題。對于資本市場上的投資者來說，更關(guān)心信息披露和大股東行為的監(jiān)管。對少數(shù)大股東來說，更希望法律能控制內(nèi)部人濫用權(quán)力以及有合適的兼并法、破產(chǎn)法等。要關(guān)注各方利益，恰當(dāng)組合監(jiān)管的手段和方式。

　　

　　 明確價值目標(biāo)。除了成本收益這個功利目標(biāo)外，社會秩序的形成還需要有價值目標(biāo)。在制度設(shè)計時要進(jìn)行價值衡量，不同的發(fā)展階段、社會制度和文化傳統(tǒng)會有不同的價值排序，諸如消費(fèi)者權(quán)益和生產(chǎn)者權(quán)益、秩序相關(guān)的效率和秩序相關(guān)的公平、私權(quán)的保護(hù)和公共利益的保護(hù)等，社會背景不同時這些方面的排序和權(quán)重不同。例如，在我國，發(fā)展和公共利益占有較大權(quán)重，而民主和私權(quán)保護(hù)在一些歐洲國家擁有較高權(quán)重。無論哪里，社會秩序的形成都需要價值目標(biāo)參與其中。

　　

　　 平衡創(chuàng)新激勵與風(fēng)險約束。網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)帶來的創(chuàng)新空間很大，潛在風(fēng)險也很大，新的秩序需要在鼓勵創(chuàng)新和約束風(fēng)險之間尋求平衡點。對創(chuàng)新者和企業(yè)來說，創(chuàng)新行為不經(jīng)甄別就受到鼓勵支持，或者無須承擔(dān)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，會縱容那些不負(fù)責(zé)任的“創(chuàng)新”行為此起彼伏，傷害產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投資者意愿和消費(fèi)者利益。風(fēng)險完全不能轉(zhuǎn)移和完全轉(zhuǎn)移都不是最好的選擇，完全缺乏風(fēng)險轉(zhuǎn)移是有害的，阻止了創(chuàng)新企業(yè)的建立；風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移也是有害的，降低了對企業(yè)努力做到最好的激勵。

　　

　　 案例治理、公共討論及監(jiān)管信號。迄今我們對新秩序的模樣所知甚少，甚至可以設(shè)想，由于技術(shù)秩序日新月異，整體秩序的固化趕不上秩序的變化，在相當(dāng)長時間內(nèi)，自發(fā)的、本地化的、技術(shù)架構(gòu)決定的秩序持續(xù)尋求突破現(xiàn)有的監(jiān)管和法治秩序，而后兩者具有的穩(wěn)定性、規(guī)范性與新產(chǎn)業(yè)要求的靈活性、漸進(jìn)性等有明顯沖突。

　　

　　 從國內(nèi)外的經(jīng)驗看，雖然嚴(yán)格意義上的法規(guī)法律監(jiān)管總會滯后，但政府以及立法機(jī)構(gòu)對平臺企業(yè)行為的持續(xù)關(guān)注、對違規(guī)違法案例及時有效的處置，對一些可能傷害公共利益行為的批評指責(zé)，甚至發(fā)起有關(guān)公共政策和法律制定修改的討論，都是高度聯(lián)通社會中的重要治理信號。應(yīng)對多變數(shù)據(jù)世界中的監(jiān)管問題，可能需要更為靈活豐富多元的治理手段。

　　

　　 本文的基本結(jié)論是，在網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)時代，技術(shù)迅速發(fā)展，社會高度聯(lián)通，政府與市場的邊界在變化，市場秩序的構(gòu)成要求和形成過程也在變化。如何重新劃分各個界面，如何有效組合各種途徑，在理論和實踐兩方面都具有相當(dāng)?shù)奶魬?zhàn)性。是當(dāng)今公共治理領(lǐng)域的重大課題，也是今后經(jīng)濟(jì)社會制度變遷的主要推動力量。

　　

　　 作者為國務(wù)院原副秘書長，現(xiàn)為清華大學(xué)公共管理學(xué)院院長。本文節(jié)選自《比較》第101輯

　　

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