《行政處罰法》自1996年頒布和實施后，除做過兩次個別條文的修改外，尚未進行過任何大的修改。這次全國人大常委會啟動的修改無疑應是一次“大修”。從目前中國人大網公布的《行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）和媒體報道的各方修改建議意見看，這次修訂的內容非常廣泛，幾乎涉及現行《行政處罰法》（以下簡稱現行處罰法）的每一章節及其主要制度。

　　 筆者認為，現行處罰法頒布實施已24年，國家法治在此期間有了諸多重大發展，現行處罰法確實有很多具體條文和規范已與新時代發展要求不完全適應，需要進行多方面的修改和完善。但是，就現行處罰法的整體架構和內容來看，它所體現的基本理念和內核仍是與現代法治精神一致或基本一致的。因此，這次修訂雖是“大修”，但亦非脫胎換骨式的重構。在總的指導思想上，這次修訂應特別注重堅持問題導向，重點修改現行處罰法規定中與新時代法治發展要求不相適應的內容；精雕細刻，以打造出一部最有效發揮行政處罰治理能力，同時又最有效保護行政相對人合法權益的行政處罰良法。

　　 為此，筆者特提出以下十條建議，供立法機關審議時參考。

　　 目次

　　 一、明確行政處罰的定義

　　 二、確定行政處罰的范圍和種類

　　 三、適當擴大省級地方性法規設定行政處罰的權限

　　 四、確立行政處罰“一事不再罰”的原則

　　 五、完善行政處罰的時效

　　 六、確立聽證筆錄對于行政處罰決定的效力

　　 七、適當推進行政處罰實施權限向基層延伸

　　 八、進一步增加行政處罰行為的透明度

　　 九、進一步完善行政處罰行為的正當法律程序

　　 十、統一對行政處罰對象的稱謂

　　 本文原題為《精雕細刻，打造良法——修改<行政處罰法>的十條建議》，系《中國法律評論》2020年第5期卷首語（第1-8頁），原文8000余字，如需引用，可參閱原文。

　　 明確行政處罰的定義

　　 現行處罰法沒有對行政處罰下定義，這應該說是它的一個較大的缺陷。《行政處罰法》作為調整整個行政處罰領域的基本法，未對行政處罰的內涵和外延作明確的界定，顯然不利于整個行政處罰領域法制的統一，國家立法機關在制定行政處罰單行法（如《治安管理處罰法》）和行政立法機關在制定行政處罰單行法規（如《海關行政處罰實施條例》）時，對處罰對象和處罰范圍的確定就沒有嚴格的遵循。

　　 正是有鑒于此，全國人大常委會在制定《行政許可法》和《行政強制法》時，即明確規定了行政許可和行政強制的定義。這次全國人大常委會啟動對《行政處罰法》的修改，要為“行政處罰”下一個定義，已成為各方的共識。但是，對這個定義如何下，各方卻尚未形成完全一致的意見。目前的《修訂草案》是這樣表述的：“行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權利或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”

　　 但是，這個表述有三個缺陷：

　　 第一，將行政處罰的內涵確定為“減損權利或者增加義務”，這不能使行政處罰與行政強制、行政命令（禁令）、行政監管行為的內涵相區別。因為行政強制、行政命令（禁令）、行政監管行為同樣會對行政相對人減損權利或者增加義務。

　　 第二，有的行政處罰（如行政拘留、警告等）對行政相對人的影響不是簡單的減損權利或者增加義務，而更多地體現為懲戒。

　　 第三，它的外延很不清晰，不像《行政強制法》將“行政強制”的外延確定為行政強制措施和行政強制執行。為此，筆者建議將這一表述修改為：“行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的行政相對人依法在財產、行為資格、人身自由或者聲譽方面給予懲戒的行為。”這一表述似可較全面地反映行政處罰的內涵（懲戒）和外延（財產罰、行為資格罰、人身自由罰和聲譽罰），并將行政處罰與其他行政行為區別開來。

　　 確定行政處罰的范圍和種類

　　 行政處罰的范圍和種類應體現和反映行政處罰這一概念的內涵和外延，不應把不屬于行政處罰范疇的其他行政行為收入其中，也不應將屬于行政處罰范疇的行政行為排除在外，即種類的設定對各種行政處罰的形式應包容和周延。很多人認為，現行處罰法規定的處罰種類［（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰］對行政處罰的形式不包容、不周延，遺漏了很多應屬于行政處罰范疇的行為，如責令拆除違法建筑、責令補種樹苗、取消或限制從業資格、公布失信黑名單等。《修訂草案》根據各方面的意見，對之作了修訂。

　　 新修訂的處罰種類設為六類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、不得申請行政許可；（四）責令停產停業、限制開展生產經營活動、限制從業、責令停止行為、責令作出行為；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

　　 筆者認為，這一修訂仍存在三個問題：

　　 其一，其沒有準確把握行政處罰的內涵，混淆了行政處罰行為與某些行政命令行為（如責令停止行為、責令作出行為）、行政監管與行政強制行為（如不得申請行政許可、暫扣許可證件）的區別。

　　 其二，試圖將各種對相對人產生不利影響的行政行為（如某些學者提出的公布失信黑名單行為、責令補種樹苗行為、責令糾正違法行為等）均列入行政處罰的范圍，以加強對行政權行使的制約和對相對人的救濟。但是，問題在于，對相對人產生不利影響的行政行為的規范，對行政權行使的制約和對相對人的救濟不是《行政處罰法》一部法律所能和所應完成的使命，這個使命主要是應由統一的行政程序法典來完成的。為此，我們需要做的是應促使立法機關盡快制定統一的行政程序法典，而不是將所有不利行政行為都納入行政處罰，讓《行政處罰法》來完成《行政程序法》的使命。

　　 其三，沒有嚴格區分行政處罰的種類與形式。行政處罰的種類基本應為四類，即財產罰、行為資格罰、人身自由罰和聲譽罰，盡管我們可以以一定處罰的主要形式代表相應處罰種類，但不應將某些具體的處罰形式與處罰種類混同。為了克服《修訂草案》關于行政處罰種類規定的上述問題，筆者建議將行政處罰種類調整為下述四類加一個兜底條款：“（一）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（二）吊銷許可證照，取消或者限制生產、經營、從業的資格、資質；（三）行政拘留；（四）警告、通報批評；（五）法律、法規規定的其他行政處罰。”

　　 這樣調整的理由有五：

　　 其一，行政處罰依其類型（財產罰、行為資格罰、人身自由罰和聲譽罰）列舉相應主要形式，并將最常用的行政處罰形式（罰款、沒收）置前，這樣更加科學，更有邏輯性；

　　 其二，體現行政處罰種類應逐步縮減和具有包容性的趨勢（目前我國刑罰主刑僅有五個種類）；

　　 其三，將某些不具有行政處罰性質的行政行為（如責令拆除違法建筑具有行政強制性質、責令停止違法行為或責令補種樹苗具有行政監管和行政命令性質）從行政處罰種類和形式中去除；

　　 其四，鑒于目前許多不利行政行為得不到行政復議、行政訴訟救濟是因為現行行政復議法、行政訴訟法規定復議范圍、訴訟范圍的方式不妥，建議通過修改復議法（現正在修改）將規定復議范圍的方式改為“負面清單”的方式（筆者已經向有關機關提出了此建議），以便上述不利行政行為即使不納入行政處罰范疇，亦可獲得復議、訴訟救濟；

　　 其五，“取消或者限制生產、經營、從業的資格、資質”這一行為資格罰的包容性很大，可包括、吊銷許可證件、降低資質等級、責令停產停業、限制開展生產經營活動、限制從業等具體處罰形式。

　　 適當擴大省級地方性法規設定行政處罰的權限

　　 現行處罰法第11條規定：“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”

　　 現行處罰法在當時立法時對地方性法規的行政處罰設定權之所以要做這樣嚴格的限制，是因為當時地方設定行政處罰存在過亂過濫的現象，不利于對行政相對人合法權益的保護。但是該法這二十多年實施下來，各地逐漸感覺現行處罰法對地方處罰設定權限制有點過嚴，不利于發揮地方性法規在地方治理中的作用，要求國家修法放寬對地方處罰設定權的限制。

　　 因此，這次《修訂草案》對現行處罰法第12條增加了一款：“地方性法規為實施法律、行政法規，對法律、行政法規未規定的違法行為，可以補充設定行政處罰。地方性法規擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關作出說明。”

　　 筆者認為，《修訂草案》這樣規定，可能有點矯枉過正，因為全國地方性法規的制定主體有四百多個，如果都賦予其補充設定行政處罰權，又可能發生現行處罰法設定前曾經發生過的濫設行政處罰的現象。為避免這一問題，筆者建議這次修法僅賦予省級人大和人大常委會（而暫不賦予設區的市人大和人大常委會）補充設定行政處罰權。

　　 將該款修改為：“省、自治區、直轄市的地方性法規為實施法律、行政法規，對法律、行政法規未規定的違法行為，可以補充設定行政處罰。如決定補充設定行政處罰，應當通過聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關作出說明。”

　　 確立行政處罰“一事不再罰”的原則

　　 一事不再理、一事不再罰，應該是行政法治和刑事法治的基本原則。但是，現行處罰法在立法時，考慮到有些行政處罰（如行政拘留、吊銷營業執照等）只能由特定行政機關行使，行政相對人的違法行為在主管行政機關處罰后，可能還需要由特定行政機關實施特定處罰；另外，規定某些違法行為處罰的法律、法規可能存在“競合”的情況，一個違法行為可能同時觸犯了幾個行政主體執行的法律法規，不宜只由一個行政主體對之處罰一次；故而現行處罰法（第24條）對“一事不再罰”的原則就作了重要的變通規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”

　　 這次《修訂草案》對此沒有作任何修改，原封不動地保留了上述規定。

　　 筆者認為，對“一事不再罰”的原則作上述那樣的表述是很不妥當的。對同一個人的同一個違法行為，僅規定不得給予兩次以上罰款，難道就可以給予兩次以上行政拘留、給予兩次以上吊銷證照、給予兩次以上取消或限制從業資格的處罰嗎？由于現行處罰法的這種不當規定，實踐中存在不少一事多罰的現象，此問題急需修法解決。至于現行處罰法立法時所顧慮的兩個問題，完全可以通過立法技術解決而不需要放棄或否定“一事不再罰”原則。

對“有些行政處罰（如行政拘留、吊銷營業執照等）只能由特定行政機關行使”的問題，其并不構成兩次處罰，而只是一次處罰由兩個機關完成。對“法律法規競合”的問題，可以通過以重罰吸收輕罰的方式解決。某些“競合”的法律、法規如果其規范的違法行為形式上是一個行為但其性質明顯不同，

可以認定為是兩個以上行為，自然可由兩個以上行政主體處罰，并不違反“一事不再罰”原則。

　　 因此，筆者主張將這一條款修改為：

　　 “對當事人的同一個違法行為，行政機關已經予以行政處罰的，其他行政機關不得再給予行政處罰。但法律、行政法規將特定行政處罰權僅授予特定行政機關的除外。”另加一款：“對當事人的同一個違法行為，不同法律、法規均規定了行政處罰的，依規定較重行政處罰的法律、法規給予處罰。”

　　 完善行政處罰的時效

　　 現行處罰法（第29條）關于行政處罰時效是這樣規定的：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”

　　 這一規定（第一款）有兩個大的問題，一是對違法行為不加區分，“一刀切”地規定時效均為兩年，這可能放縱某些嚴重的違法行為；二是只對違法行為沒有被行政主體發現的規定了處罰時效，而對違法行為被行政主體發現后不給予行政處罰的沒有規定處罰時效。這導致了實踐中不少行政機關發現違法行為后長時間不予處理，使社會關系長期處于不穩定狀態；甚至有的行政機關或其工作人員將其發現的行政相對人違法行為作為控制或威脅相對人的手段。

　　 例如，行政機關發現相對人有違法建設行為后，長期不處罰。某個時候相對人不配合行政機關的工作（如房屋拆遷），就以其10年乃至20年前即掌握的相對人的違法建設行為威脅相對人，使其老老實實聽行政機關的話（如聽話，可給予其很低標準的補償；如不聽，就以拆除違法建設的名義完全不予補償，甚至還給予罰款）。

　　 為了解決前述問題，這次《修訂草案》第33條將時效規定修改為：“違法行為在二年內未被有權機關發現的，不再給予行政處罰。對涉及公民生命健康安全的違法行為，在五年內未被有權機關發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”

　　 但是，這樣修改僅解決了現行處罰法的第一個問題而沒有解決第二個問題。

　　 因此筆者建議，將現行處罰法第29條第1款修改為：

　　 “違法行為在二年內未被有權機關發現或者發現后六個月內不給予行政處罰的，不再給予行政處罰。對涉及公民生命健康安全的違法行為，在五年內未被有權機關發現或者發現后一年內不給予行政處罰的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”

　　 這樣修改，上述兩個問題就都可以一道解決。

　　 確立聽證筆錄對于行政處罰決定的效力

　　 現行處罰法（第42條）在規定行政處罰聽證程序時對于聽證筆錄的效力沒有作任何規定。這意味著，行政機關在擬對行政相對人作出行政處罰決定前為之舉行的聽證及各方經聽證提交、出示、質證的證據，對行政機關作出正式處罰決定沒有任何拘束力，其樂意考慮和采納聽證中出示、質證的證據就考慮、采納，其不樂意考慮和采納聽證中出示、質證的證據就不考慮、采納。聽證在很大程度上只是一種形式，沒有或者很少有實質作用。

　　 為了解決這一問題，這次《修訂草案》對聽證筆錄的效力作出了專門規定（第60條）：“聽證結束后，行政機關應當結合聽證筆錄，依照本法第五十四條的規定，作出決定。”但是，《修訂草案》這樣的規定并沒有從根本上解決問題：“結合”是什么意思？就是說行政機關雖然要考慮和使用聽證中經出示、質證的證據，但不限于考慮和采用這些證據，它還可以任意考慮和采用未在聽證中出示、質證過的證據。這樣做顯然會使聽證的作用大打折扣。

　　 為此，筆者建議，將《修訂草案》第60條修改為：“聽證結束后，行政機關應當根據聽證筆錄，依照本法第五十四條的規定，作出決定。”

　　 行政機關既然為正確作出行政處罰決定組織了聽證，就應以聽證筆錄為處罰根據，而不應再采納未經聽證而由調查機關任意提交的事實和證據，從而使聽證成為一種“走過場”而不產生實質效果的形式。

　　 適當推進行政處罰實施權限向基層延伸

　　 現行處罰法第20條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”

　　 據此，鄉鎮人民政府和街道辦事處一般不享有行政處罰實施權。現行處罰法之所以將行政處罰的實施權只授予縣級以上地方人民政府及相應事項的主管部門行使而不授予鄉鎮人民政府和街道辦事處行使，主要是因為縣級以上政府主管部門工作人員對相應主管事項具有專門知識、專門經驗和專門技能，相應主管部門執法具有較完善的設備和技術條件，鄉鎮人民政府和街道辦事處在所有這些方面的條件均不如縣級以上政府的主管部門。但是行政執法和行政處罰實施權都集中在縣級以上政府主管部門也有一定弊端，導致許多違法行為“管得著的往往看不見，看得見的往往管不著”。

　　 為了克服這種弊端，《修訂草案》第22條在現行處罰法第20條基礎上增加了一款：“省、自治區、直轄市根據當地實際情況，可以決定符合條件的鄉鎮人民政府、街道辦事處對其管轄區域內的違法行為行使有關縣級人民政府部門的部分行政處罰權。”《修訂草案》這樣規定，有利于適當推進行政處罰實施權限向基層延伸，解決許多違法行為“管得著的看不見，看得見的管不著”的問題。

　　 但是，由于基層執法設備和技術條件較差，工作人員的專門知識、專門經驗和專門技能不如政府主管部門專門執法人員，其行政處罰質量可能難以保障，因此筆者建議對《修訂草案》第22條第2款后再增加一款，修改為：“省、自治區、直轄市根據當地實際情況，可以決定符合條件的鄉鎮人民政府、街道辦事處對其管轄區域內的違法行為行使有關縣級人民政府部門的部分行政處罰權。”“鄉鎮人民政府、街道辦事處對其管轄區域內的違法行為行使有關縣級人民政府主管部門的行政處罰權所作出的行政處罰決定，應報相應縣級人民政府主管部門備案。”

　　 這樣規定，有利于相應縣級人民政府主管部門對鄉鎮人民政府、街道辦事處的行政處罰行為進行監督，并隨時糾正其可能作出的不適當的行政處罰決定。

　　 進一步增加行政處罰行為的透明度

　　 行政行為（尤其是行政處罰行為）的透明度是衡量一國政府法治文明的基本標準。我國現行處罰法（第4條）對行政處罰行為透明度有原則的規定，但在具體制度的規定上有所欠缺。《修訂草案》在這方面有較大改進，如《修訂草案》第36條增加規定：“行政處罰的實施機關、立案依據、實施程序和救濟渠道等信息應當公示。”第38條規定：“行政機關依照法律、行政法規規定利用電子技術監控設備收集、固定違法事實的，應當經過法制和技術審核，確保電子技術監控設備設置合理、標準合格、標志明顯、設置地點應當向社會公布。”第45條規定：“行政處罰決定應當依法公開。公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關應當在三日內撤回行政處罰決定相關信息并說明理由。”

　　 《修訂草案》的這些規定無疑是對現行處罰法處罰公開原則的具體化，有利于增加行政處罰的透明度，但是這些規定亦有不完善之處，需要進一步加以完善。例如，第36條規定的應當公示的信息除了“行政處罰的實施機關、立案依據、實施程序和救濟渠道”外，還應當包括：“依法應予行政處罰的行為、處罰種類與形式、處罰幅度、裁量基準”（如執法機關制定了裁量基準的話）；第45條規定“行政處罰決定應當依法公開”，其后應設一個“但書”：“但涉及國家秘密和被處罰人或第三人商業秘密、個人隱私的除外。”否則，其公開就有可能損害公共利益和私人合法權益。

　　 進一步完善行政處罰行為的正當法律程序

　　 正當法律程序的基本要求是公開、公正、公平，具體體現為說明理由、聽取申辯和回避（自己不做自己案件的法官）等。對于回避，現行處罰法僅在第37條第3款規定了一個特別簡單的原則：“執法人員與當事人有直接利害關系的，應當回避。”

　　 這次《修訂草案》將之擴充為一條（第40條）三款：“執法人員與案件有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法的，應當回避。當事人認為執法人員與案件有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法的，有權申請回避。當事人提出回避申請的，行政機關應當依法審查，但不停止調查或者實施行政處罰。”這顯然完善了行政處罰的回避制度。

　　 但是其中第3款的規定（當事人提出回避申請的，行政機關不停止實施行政處罰）存在重大瑕疵，實質上否定了回避制度：當事人已經提出執法人員與案件有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法，行政機關不盡快作出審查結論，仍讓“有直接利害關系或者有其他關系可能影響公正執法”的執法人員實施行政處罰（執法人員不停止調查有合理性），將使回避制度的作用大打折扣。

　　 對此，筆者建議將《修訂草案》第40條第3款修改為：“當事人提出回避申請的，行政機關應當依法審查，并在實施行政處罰前對當事人的申請予以答復，但在答復前不停止調查（但暫停作出行政處罰決定）。”

　　 統一對行政處罰對象的稱謂

　　 現行處罰法和《修訂草案》均將行政處罰的對象稱為“公民、法人或者其他組織”。這種稱謂不能全面、準確地表述行政處罰的對象和反映行政機關與其管理相對人的行政法律關系。行政處罰的對象既包括公民、法人和其他組織，也包括處在“行政相對人”地位的國家機關、公職人員以及在中華人民共和國領域內有違法行為的外國人、無國籍人、外國組織。“公民、法人或者其他組織”不能代表所有行政處罰的對象，也不能準確反映行政處罰領域的法律關系。

　　 因此，筆者建議將《修訂草案》中對行政處罰對象的稱謂“公民、法人或者其他組織”的表述均修改為“行政相對人”。“行政相對人”的表述不僅能全面、準確地表述行政處罰的對象，而且簡潔、明了。有人可能認為，“行政相對人”是學術用語而不是法律用語。事實上，“行政相對人”既是學術用語也是法律用語，早在2014年，《行政訴訟法》第25條即已使用了“行政行為的相對人”（行政相對人）的表述。

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