【摘要】 形式法治與實質法治是法治的基本分類。形式法治觀在當下中國似有成主導法治觀之勢，但許多形式法治觀倡導者誤解或曲解了實質法治，致使其對實質法治的批判顯得無的放矢。實質法治不是與形式法治相對立的概念，它不反對形式法治的基本要求，只是在其基礎上加入了對法治實質內容與實質價值的要求。實質法治之所以必要，是因為形式法治存在嚴重缺陷，不能達成形式法治觀所設定的法治目標。只有實質法治觀才能代表法治理想、達成法治的目標。從歷史與價值維度看，法治與以人的尊嚴為核心的實質價值具有內在關聯；否定或拒斥這種關聯，法治將喪失其靈魂、淪為“以法而治”或人治，無法達成使人的行為服從規則治理之目標。

　　 【中文關鍵詞】 法治；形式法治；實質法治；人的尊嚴；必然選擇

　　 作為一種政治理想，法治已經成為國家治理現代化的切入點，成為超越不同政治制度和意識形態裂痕的普遍共識。它被看成一種普遍善，受到不同社會、文化、經濟和政治制度國家政府及其人民的推崇。[1]同時，全球化推動了現代法治的多元發展，使法治從歐洲大陸傳播擴展到世界其他地區，從民族國家層面擴展到各種次國家、跨國家和超國家的層面。[2]但是，與法治的多元發展相并存的是法治觀的多樣化，人們在法治的定義、愿景、原則等方面的理論觀點存在諸多差異，這將對一國法治建設的最終結果產生重要的甚至決定性的影響。

　　 我國法學界圍繞形式法治觀與實質法治觀進行了多年的理論論爭。形式法治與實質法治的選擇，關系到法治內涵的界定，關系到我國法治原則、制度與路徑的選擇，進而關系到我國法治建設的走向、成效甚至成敗。[3]雖然圍繞這一主題開展的現有研究已經取得了較多成果，但也存在許多問題，如：對兩種法治觀的認識模糊不清、甚至有許多誤解與曲解，致使不少關于這一問題的討論都立基于似是而非的概念與判斷之上，妨礙了研究者探討真問題、發現好對策。這要求我們界定“形式法治”與“實質法治”兩概念的內涵，分析兩者的聯系與區別，基于合理的標準評判兩者的優缺點，在兩者之間作出取舍。本文將力圖論證：實質法治是法治的必然選擇，只有實質法治才能達成法治所追求的目標。

一、實質法治的內涵及對相關誤解的澄清

　　 要把握“實質法治”概念的內涵，就需要將它與相關概念進行比較。實質法治和形式法治應該都屬于法治的范疇，兩者之間不是對立關系；與它們相對立的概念是“人治”。因此，我們要從與人治的對立中去認識法治；從形式法治與實質法治的的共同性與差異性之中把握各自的內涵與特征。

　　 形式法治與實質法治共享“法治”這一術語，也理應共享法治的構成要素，這些要素構成了法治與人治的根本區別。“法治”和“人治”這兩個概念關注的是統治者如何統治、如何對待被統治者的問題。在古代，兩者的區別主要在于統治者是用法律進行統治還是靠統治者的智慧進行統治。近代以降，兩者的區別主要在于統治者在用法律進行統治的同時其自身是否受到法律的限制和約束。人治本質上是指統治者憑不受限制的權力和意志進行統治，與專制是緊密關聯在一起的。人治表現為兩種形態。一種形態是“無法而治”，“既無法律又無規章，由單獨一個人按照一己的意志與反復無常的性情領導一切”。[4]法治排斥憑專斷意志和專斷權力進行統治的專制政體：“在政府中有一人或數人能運用極武斷、又極強奪的制限權力。”[5]無法之治在古代社會存在過，近代以降則極其罕見。在現代民族國家體制下，建立健全法律體系往往被看成是國家成立以后頭等重要的大事。另一種形態是“以法而治”。法治排斥無法而治；但是，統治者依法行事而不是依憑統治者的個人意志和反復無常的性情進行統治，這還不足以構成法治。“如果法治的全部含義只是官方的行動必須披上合法的外衣，那么豈非可以證明第三帝國期間的德意志國家同樣遵奉法治？”[6]雖然依法行事給統治者施加了某種程度的限制，在此情況下所有政府行為都要受到事先公布且明確的規則之限制；但是，統治符合這一要求并不足以消除政府行為的專橫與武斷，這是因為：這一要求只不過意味著國家的整個活動不僅須以法律為基礎，而且也須采取法律的形式，但這并不意味著國家的統治目的和統治權能受到任何限制，也不意味著政府在法律立改廢的權力上受到何種限制。這種情形的“法治”只不過是“以法而治”，以此原則為指導的“法治國家”只能被稱為“法律國家”[7]。以法而治對國家行為難以構成實質性限制，即使有完備的法律也不能避免統治者按一己意志與反復無常的性情進行統治。上述兩種形態的人治在統治者的專斷與任意上存在程度上的差異，但在終極意義上講兩者并無本質差別。

　　 分析人治的兩種形態有助于界定法治的核心意義。法治意味著法律構成對國家政治權力的實質性限制和約束，一切國家機關、社會團體和個人都要遵守法律，不具有超越或凌駕于其上的特權。這是一種規范性要求，國家政治權力符合這一要求，法治國家才能建成。事實上，現代各國憲法幾乎都有類似規定，我國憲法即是如此。[8]“主張合法性權威是法律的本質特征”，“法律呈現的是一套權威性標準系統，要求所有適用它的人都承認其權威”。[9]法律主張合法性權威，意味著法律不承認任何違法理由的正當性，主張具有相對于其他社會規范的優越地位，具有凌駕于一切國家機關、社會團體和個人之上的權威地位。判斷法治觀念、制度與實踐是否形成，最重要的標準就是政治權力是否服從法律。就英國歷史而言，“17世紀的諸事件最終確定了英國君主對法律的服從”，法律對王權的遏制、特別是法院在這個遏制過程中所起的作用，是法治的重要組成部分。[10]正如戴雪在總結英國法治時所言：“每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權之治下。”[11]法治指稱的是一種政治和法律的理想，要創造“一種法律的統治而非人的統治”；法治產生的標志是“法律機構取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范約束”，包括立法機關和法院在內的法律機構“在各個規定的權能范圍內”要求一種有限的至上性，對其他國家機構構成有效約束。[12]可見，“法律的統治而非人的統治”，其重點不在于是否重視人（官員）在統治之中的作用，是否重視人（官員）的智慧、經驗與裁斷能力，而在于在統治過程中人（官員）行使政治權力的行為（其中包括其自由裁量的行為）必須受到法律的約束和限制。

　　 形式法治和實質法治應該共享上述要旨。兩者不是對立的，它們是實現法治這一政治與法律理想的不同路徑；兩者之間固然有重要差別，但在某些方面應該具有一致性。“法治”與“人治”的對照有助于我們明確形式法治和實質法治的總體方向，而“實質法治”與“形式法治”的對照則有助于我們明確實質法治的定位。在“法治”與“人治”的對照中，我們確定形式法治與實質法治共享著法治的以下要素：（1）政府受法律限制；（2）形式合法性；（3）法律而非人的統治。這三個論題構成了法治的核心；借助于這三個論題，法治得到具體地詮釋。[13]在存在這些共同之處的同時，兩者在實現這些核心命題的路徑問題上存在重要差別，在實現這三個論題的效果上也存在差別。形式法治觀強調形式合法性，通過形式合法性限制政府權力。富勒對立法提出了法律的一般性、頒布、法不溯及既往、清晰性、不自相矛盾、不要求不可能的事、連續性等要求；拉茲進一步對司法提出了司法獨立、自然正義、法院的司法審查權、法庭應當易于被人接近等要求。這些形式合法性要求，在字面上不涉及法律內容與法律價值。實質法治觀不排斥形式法治的要素，它只是在形式合法性諸原則之外進一步增添了法律內容的要求。[14]把人權納入法治并將其作為法治的內在構成部分，這是實質法治觀的最普遍形式。1948年聯合國《世界人權宣言》以及1959年國際法學家大會確定的法治準則[15]都將法治與人的尊嚴內在地聯系在一起，人的尊嚴成為法治的構成要素。實質法治觀將人的尊嚴等實質內容納入法治，對立法、行政和司法機關在形式合法性各項要求之外還提出了實質價值方面的要求。據此，立法權要以創設人的尊嚴得以確認和維護的條件為目的；行政機關和司法機關及其工作人員必須依法行事，其法律解釋和自由裁量受實質價值的指導和約束；政治權力受法律約束，以保護人的尊嚴與價值為目的。法治是一項有目的的事業：不是僅僅服務于建立和維護法律秩序，還是為了達成使人的行為服從規則治理的事業；這一事業的達成以確認人的尊嚴為條件，以維護人的尊嚴為目的。

　　 厘清實質法治的涵義，可以從澄清對實質法治的若干誤解或曲解入手。第一，實質法治不是對形式法治的否定，而是對它的補充與完善。一些學者之所以提倡形式法治而反對實質法治，是因為誤把實質法治等同于純粹依實質價值辦事。“純粹的形式法治，是可以包容一些實質性內容的，例如基本的人身、政治和財產權利，以實現‘法治和專制相對立’；而純粹的‘實質法治’是否能實現一致、穩定和可預測性——并籍此避免專制——卻是非常成問題的”，“盡管納粹德國曾利用法律進行種族迫害和專制統治，但其根本就不是一個形式法治國，而是一個以‘實質法治國’為名頭的暴力國家。”[16]這種說法一方面將實質法治的部分要素摻入形式法治，對形式法治作擴大理解；另一方面，從實質法治中剔除形式合法性的要求，將它曲解為以實質價值治國，致使人們誤以為實質法治不能滿足人們對一致性、穩定性和可預測性的基本期待。這種對實質法治的批判與否定建立在對它的誤解或曲解之上，不得要領。人類經歷了納粹惡行與暴政，要想避免重蹈覆轍、防止再度遭受慘不堪言之災禍，必須要對其本質與機制有準確認識，建立有效的國內和國際法治體系。基于誤解或曲解而將批判矛頭指向實質法治、否定實質法治，其結果將會與其所追求的目的南轅北轍。納粹政權以“法治”之名行專制之實；它破壞了形式法治，更違背了實質法治。納粹刑法違反“罪刑法定”、“法不溯及既往”等法治原則，其法律淪為暴虐統治的工具，其“法治國”（Rechtsstaat）實質上就是“以法而治”的“法律國”而非真正意義上的法治國家。納粹統治違背形式合法性各項要求，踐踏人的尊嚴，利用法律攻擊猶太人的社會存在，把猶太人變成次于人類的物，以法律的管理手段把猶太人社會與德國人隔離開來。[17]納粹政權的法理學構想，一方面否定法律對納粹最高領袖的制度約束，將法律變成表達納粹領袖和政黨意志的規章創制設施；另一方面，反對人權觀，否定少數族裔群體的權利，嚴重侵犯人的尊嚴和人類的福祉。實質法治觀要求法律必須符合人權的要求，有利于人的尊嚴之維護。上述觀點將實質法治誤解或曲解為以實質價值治國，讓人誤以為實質法治與任何實質內容的法律相容，這與實質法治觀的主張相違背。實質法治要求立法、執法和司法符合形式合法性各項要求，同時還要受到以人的尊嚴為核心的實質價值的限制和約束。

第二，實質法治不意味著為了追求個案的實質正義而輕視或無視規則。形式法治觀強調“規則之治”，重視規則的創制、執行和適用。立法機構所創制的規則要符合一般性、清晰性、不矛盾、不溯及既往等要求，這樣，法律規則才能為社會主體提供指引，使人際互動及其結果具有可預測性，進而使人類行為服從規則的治理。法治所包含的形式性要求，既包括對規則體系的形式性要求；也包括對規則適用及其結果的形式正義要求，羅爾斯稱之為“作為規則的正義”“有規則的、無偏見的、在這個意義:上是公平的執法”[18]。哈特等實證主義法學家的規則論之所以受到廣泛接受，是因為它承載的法治理想為現代各國所推崇。然而，法律規則所構成的規則體系并不是疏而不漏的無縫之網。當法律對具體案件的裁判有明確規定且規則的適用沒有導致嚴重不正義結果的情況下，規則就應當得到適用；當法律規則的適用產生的結果不正義到不可容忍的程度時，法官就應該規避該規則的適用。即使是嚴格的規則主義者，

也不會反對這一主張。如果將實質法治對個案正義的追求夸大為不尊重規則乃至輕視或無視規則的約束力，對實質法治的批判就有無的放矢之虞。“有些法學家已經遺忘了法律中已有的實質內容，更愿意守望良知、探尋自己所需要的個別正義，即使在簡單案件中也不愿意堅守法律規則的絕對性”。[19]這里批判的現象不能歸入實質法治觀，這種做法也遭到實質法治觀的反對。對法律的忠誠是法治的第一要件。喪失對法律規則的基本尊重，法律的權威將受到損害，法治將無以存身。

　　 第三，實質法治不意味著放縱自由裁量權的濫用。依傳統法治理論，法治與自由裁量是不相容的。哈耶克認為，當“公平”或“合理”等含糊的表達越來越多地被引入到立法或司法當中時，法律和司法中的隨意性和不確定性就不斷增強，就會導致人們對法律和司法的不尊重；立法中留下的自由裁量空間以及司法中的自由裁量，將會導致法治的衰微。[20]個人主義或自由放任主義學派的一個獨特的原則是，任何實質性的自由裁量權都是對法治從而也是對自由的威脅。在戴雪看來，這是英國憲法堅定不移的原則。[21]然而，現代法理學認為，當法律對具體案件沒有規定從而存有漏洞，或者在適用于具體案件的規則含義不清晰之時，法官都需要行使自由裁量權。我國部分形式法治論者在自由裁量問題上，承認自由裁量的必然性及其對法治的威脅；同時把自由裁量及其濫用強加于實質法治上，在二者之間劃等號。這實際上是因果倒置：實質法治不是自由裁量的原因，而是法治論者在自由裁量客觀存在、官員自由裁量權的某些運用方式對法治構成威脅的情況下想出的應對之策。法律的運行不可能排除官員的自由裁量。“即使我們使用以言辭構成的一般化規則，在特定的具體個案中，該等規則所要求之行為類型仍然可能是不確定的。特定的事實情境并非已經自己區分得好好的，貼上標簽表明是一般規則的具體事例，在那兒乖乖地等著我們。而且規則本身也不能夠站出來，指定它自己包含的事例。”[22]由于語言的空缺結構，一般規則在適用于具體案件之時往往會出現需要法官自由裁量的場合。此時，人權、公平正義等法律實質價值的指導實屬必要，它們起到從實質價值方面限制官員自由裁量的作用。立法機關在法律條文中引入“公平”、“合理”等術語和原則，不是放縱了而是限制著法官的自由裁量。“公平”、“合理”等術語及相關條文載明了立法的指導思想，體現了法律在某些方面的實質價值，指出了對司法裁判的道德要求，可用于指導法律解釋和法律適用。

二、形式法治的缺陷與實質法治的必要性

　　 法治理論經由歷史上許多著名思想家接力而成，顯得豐富多樣。多樣性中存有共性也有差異。對法治觀有多種分類方法，其中形式法治與實質法治之分在我國法學界最為著名。在眾多法治理論家中，亞里士多德、洛克等人的法治觀屬于實質法治觀，戴雪、富勒、拉茲等人的法治理論一般被歸入形式法治觀。主要受富勒和拉茲的影響，形式法治觀在我國法學界的影響面和影響力呈擴大與增強之勢。[23]然而，本文認為，形式法治觀和實質法治觀共享著法治的三個核心命題，能否貫徹這三個命題、實現法治目的的效果如何是評判這兩種法治路徑優劣的標準。形式法治在達成法治的目標或目的上存在嚴重不足，只有實質法治才能代表并達成法治理想。

　　 在形式法治觀形成與發展的歷程中，戴雪和富勒具有里程碑的意義。戴雪實現了法治論說方式的轉型，從洛克等自然法思想家對自然權利這一實質價值的強調轉變到對形式性法治原則的關注。他將法治原則歸結為法律至上、議會主權、通常法庭或通常法律面前人人平等，由此塑造了現代法治學說與制度。[24]法治理想在富勒的哲學中經受了最徹底的檢驗，[25]其法治理論屬于20世紀下半期最有影響力的學說[26]，其后拉茲等人都從不同角度補充和發展了富勒的形式法治觀，使形式法治觀與實質法治觀分庭抗禮，受到廣泛關注。

　　 形式法治觀對法治的定義以及對法治原則的概括，至少從表面上與任何實質內容都不存在必然聯系。法律被看成是一種社會統治或管理的手段和方法，法治是法律要具有指引人的行為之能力所需滿足的必要條件；這些必要條件就是法治原則，它們共同構成了一個“合法性的烏托邦”，為人們指出了若干獨特的標準，讓人們藉此檢驗形式合法性的完善狀態。這些原則是一些形式化的要求，不包含任何實質內容方面的標準，所以這些法治原則也被稱為形式法治原則，這種法治觀被稱為形式法治觀。形式法治觀以富勒總結的形式合法性八項原則為基礎，后來又被其他學者補充了若干程序性要求，即審判必須遵循最一般意義上被視為構成自然正義以及正當程序的公正性、公開性和不偏不倚的各種要素。這些程序性原則在富勒八項原則中沒有提到，但“與富勒的想法完全一致”[27]。這樣，除了一般性、明確性、公開頒布、持久穩定性、官方行動與法律相一致等原則之外，形式法治原則還包括司法獨立應予保證、自然正義必須遵守、法庭應當易被人接近、不應容許預防犯罪的機構利用自由裁量權歪曲法律等原則。這些原則“用來確保執法設施不應通過歪曲執法來剝奪法律本身指引行為的能力，它們應當有能力監督服從法治并且當出現違法情況時提供有效的矯正”，“它們是捍衛法治所必不可少的”。[28]這樣，富勒、拉茲等人共同完成了形式法治原則的構架。

　　 形式法治原則可分為以下兩方面的形式性要求。一是對立法的要求。法律規則要有一般性、明確性，法律應該頒布、不溯及既往，特殊法的創制應該符合一般法的要求。二是對執法和司法的要求。法律關于司法的制度性規定必須滿足司法公正所需要的若干條件，自然正義、司法獨立、法庭應當易被人接近、不得濫用自由裁量權。形式法治觀認為，法律只有滿足這兩方面的要求，才有可能具有指引人的行為的能力，才能達成“使人的行為符合規則治理”之目的。我國法治研究者往往將其中所含“形式”一詞作狹義理解，即嚴格公平的執法、法律的一體適用；依此觀點，在“形式法治”之外似乎還存在“程序法治”。[29]實際上，富勒和拉茲兩人的法治觀本身就包括若干程序性要求，而且富勒將其形式合法性原則稱為“程序自然法”。本文對實質法治觀的倡導建立在對這一形式法治觀的批判基礎上。

　　 雖然形式法治觀獲得眾多法學家青睞，但它存在若干嚴重缺陷，致使其所追求的法治目標難以實現。只有實質法治觀才能彌補這些缺陷，防止法治理想破滅。概括地講，形式法治觀的不足之處體現在：一個滿足形式法治原則要求的法律體系仍然難以滿足法治的要求；遵從形式法治觀的要求，法治所追求的目標仍然難以實現。要真正實現法治，必須采取實質法治觀所主張的法治進路。當然，這里首先涉及到，法治是何種政治理想？法治追求的是何種目標？這是評判法律是否滿足法治的要求、是否達成法治所追求的目標這兩個問題的關鍵。本文的基本立場是倡導實質法治觀，認為實質法治是法治的不二選擇，但在這里將采納富勒和拉茲的一個基本觀點，即法治的基本目標是使法律具有指引人的行為的能力，使人的行為服從規則治理。這一論證思路，部分地出于論證策略的考慮，即形式法治難以充分保證形式法治論者所提目標的實現；部分地是出于富勒和拉茲觀點的合理性，即指引人的行為、使人類行為服從規則治理是值得追求的目標。要達到富勒和拉茲所提出的法治目標，必須參照和引用以人的尊嚴為核心的現代法律價值。

　　 富勒提出，法律是一項有目的的事業，其目的是“使人類行為服從于一般規則的指導和控制”[30]。法律是治理社會的一種手段或方法，要想達成其目的就必須有組織和引導人的行為的能力，而這一能力反過來又要求滿足若干必要條件。[31]富勒作為自然法學家，其關于法律目的與功能的觀點具有濃厚的“應然”色彩。從法律實證主義角度看，法律的目的并非必定是“使人的行為服從于一般規則治理”，如納粹政權下法律的目的就不是如此。但是，基于歷史考察，法治確實可以被定義成一項“使人的行為服從于一般規則治理的事業”，法治的目的是要使人的行為服從法律規則的治理。這一論點理當包含一切人的行為都服從于法律之義，此即“普遍守法”、“法律至上”、“法律的至上權威”；這些關鍵詞與亞里士多德法治定義中的形式要素是一致的。

　　 形式法治觀認為，法律只要滿足形式合法性的各項要求，就能夠指引人的行為并達成使人的行為服從規則治理之目標；形式法治原則不涉及實質價值。其實不然。第一，形式合法性的要求無法保障法律的確定性，法律執行與法律適用需要以法律實質內容與實質價值作為指引。富勒指出“：十分明顯的是，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標，或者至少是任何人在不對法律進行未經授權的修正的情況下都無法企及的目標，而這種修正本身便損害了合法性。”[32]法律只有清晰、明確而不是含糊其辭、語無倫次，才能構成值得合理期待的決策標準，官員和民眾才能有明確的行為準則，法律才能得到理解和遵守；更進一步，清晰、明確的法律也是限制和約束官員行為的前提條件，有助于防止官員利用法律規則的含糊其辭去任意解釋和適用法律。法律的清晰性等要求有助于實現法律的確定性，而確定性又與法治緊密相關。然而，這一思路遭遇了理論與實踐上的難題：法律的清晰性以及立基其上的法律確定性是成疑問的。首先，法律的清晰性不能消除法律中的漏洞，無論權威的標準多么豐足，總有一些情形超出這些標準之外，以致凡法必有漏洞。其次，由于法律中一般術語存在“核心含義”與“邊緣含義”之別，法官面對涉及法律邊緣含義的案件之時只能運用其權力或權威進行自由裁量以確定該術語在該案件中作何解釋。再次，法律在滿足清晰性要求的情況下，也會出現在某種適度抽象層次上法律淵源的內在不一致或相互矛盾。“不確定性可以從法律不可避免的不協調性、法律理由的相對貧乏以及一般的語義懷疑主義等理論中獲得論證。”[33]這三種情形都會使形式法治觀所預設的法律確定性以及以此為基礎的法治遭到質疑。因此，法律不能被簡單化為由規則構成的自調節系統，法治也不能被簡單化為規則之治。在疑難案件中，官員的道德感，其對法律的實質價值和社會情理的理解，在法律解釋、填補漏洞和消除沖突中將發揮重要作用。在這種情況下，簡單地要求依法依規則辦事將無濟于事。拉茲認為法院、警察和執行部門濫用自由裁量權無異于褻瀆法律，要求官員不得濫用自由裁量權歪曲法律。然而，關鍵問題在于：前述若干情形下在僅憑法律規則無以達成法律確定性之時，法律如何具有指引人的行為的能力？在官員自由裁量必定存在也有必要之時，法律如何限制官員的自由裁量權？如果以“官員不得濫用自由裁量權歪曲法律”一筆帶過，形式法治觀將被認為立基于一個虛幻的假設之上，法治將無以實現。

法治理論必須面對這一現實，尋求限制官員在法律解釋、填補漏洞和消除沖突等活動中自由裁量權的有效方法。官員的自由裁量權應該受到限制，官員要根據合理和公正的原則而不是根據其個人的意志去做事；依據法律而不是根據個人好惡做某件事情。[34]限制官員在上述幾種情況下的自由裁量權，理論上有多種路徑：（1）程序主義路徑，自由裁量權受到當事人雙方的主張、證據與辯駁過程的約束，采納當事人雙方合理的意見與主張。（2）法律方法路徑，法官的自由裁量必須受到法律解釋、法律推理和法律論證等方法的約束。（3）法律實質內容與實質價值的約束。法律在形式上表現為由規則組成的集合體，但法律規則及法律體系是特定法律價值和法律內容的法律化或規則化的結果。官員只有理解法律的實質價值與立法精神，才能準確地適用法律；特別是在出現上述幾種情形的疑難案件中，才能運用法律的實質價值指導法律解釋、填補漏洞或消除沖突。從本體論上講，不理解和把握法律的實質內容和實質價值，就缺乏實質標準來判斷法官是否在利用自由裁量權歪曲法律。形式法治觀試圖從程序著手限制官員、特別是法官的行為，如要求保障司法獨立、遵守自然正義原則等，

這對于提高法律指引人的行為、達成使人的行為服從規則治理之目的具有重要意義。但這還不夠，法律所反映的實質內容與實質價值同樣也是指引官員、特別是法官的法律適用行為、限制其自由裁量權的重要依據，在上述幾種情況下甚至是最重要的依據。

　　 第二，形式法治觀不能提供人的行為服從規則治理的道德條件。拉茲的法治原則只關注法律具有指引人類行為的能力之條件，不關心人的行為是否實際地受到法律的指引。富勒所述法治原則不是停留在法律具有指引人的行為之能力層面上，它還要使人的行為服從規則的治理。這一法治目的的達成有賴于官員和民眾都有守法主義的道德共識，至少社會中大部分人是如此。法治不只以法律規定的統一為條件，它還需要官方和私人都有守法主義的意識。“守法主義是遵循規則的道德觀”；[35]守法主義不是法律規則的一般性、清晰性、公開性等形式特征所能提供的，它與道德價值緊密相關。法律如果能夠體現以人的尊嚴為核心的實質價值，就易于獲得社會主體的認同與接受，有利于社會主體形成守法主義道德觀。法律規則不只是關于人們應當如何行為的規定，它還被指望適用于社會中各個階層、各個群體，并且基于某種或某些理由大體上被認可或接受而受到普遍遵守。難以想象，現代社會的法律體系，雖然其在形式上或技術上具有指引人的行為的能力，但如果它不以確認和保護人的尊嚴為宗旨、悖離人權原則與精神、缺乏基本正義認同，人們還能夠形成守法主義的道德觀、官方和私人的行為能夠服從規則的治理。難以想象，在當下時代，一個容納或容忍奴隸制或奴役制、種族隔離與種族歧視的法律制度能夠獲得社會成員的認同從而能夠不受抵制地受到服從。法治是一種政治理想，不能脫離作為主體的人而存在；人是一種道德主體，具有社會性和道德性。[36]難以想象，現代社會的法律如果違背基本社會道德和現代政治道德，不尊重人的主體地位而把人當成客體來驅使，它會具有指引人的行為的能力，能夠達成使人的行為服從規則治理的目的。

　　 社會主體對法律的尊重是守法主義觀念的重要條件，而后者又是法治的重要條件。“法律體系必須奠基在道德義務感或對體系的道德價值的信念上，因為它不能僅僅建立在某人支配他人的權力上”。[37]盡管人們服從法律的義務感也可能來自于宗教、習慣、審慎考量、承諾等理由，但法律的實質內容與實質價值是促使人們形成服從法律的義務感的最重要因素。不義之法難以培育社會主體的守法義務感。是否能夠使社會成員產生守法的道德義務感，這雖然不是法律成為法律的條件，但確定是法律符合法治要求的重要條件。

三、法治與人的尊嚴之實質價值的內在關聯

　　 上文力圖論證，法律要具有指引人的行為的能力，要達成使人類行為服從規則治理之目的，需要以法的實質內容和價值來指引官員執行和適用法律的行為，需要人們對法律的實質內容與價值具有道德上的認同并產生守法主義道德觀。形式法治觀無視實質價值，將法治與道德割裂開來并把它看成是價值中立的政治理想，這將使形式法治論者所設定的目標難以實現。本文后續部分將論證，法律的實質價值是法治不可缺少的構成要素，以人的尊嚴為核心的法律價值構成了法治的實質價值。

　　 一般認為，富勒和拉茲兩人都屬形式法治觀陣營。有研究者進而認為，實證主義法學和自然法學立場上的分歧不影響兩者共享形式法治觀。[38]但是，富勒和拉茲兩人的法治觀在精神氣質上存在根本不同；它們在表面上看似都只關注法治的形式要件，但在法治與實質價值的關系問題上立場差異如此之大、如此對立，以致可以被認為分屬兩種類型，即“實證主義形式法治觀”和“自然法形式法治觀”。拉茲的理論屬于實證主義形式法治觀之列（：1）法治是一種純粹的工具，不承諾任何實質價值，可以與具有任何實質價值的法律體系相容；（2）法治對保障人的尊嚴具有積極作用，但保障人的尊嚴不是法治必須追求的目標；（3）法治不保證法律體系的良善性，符合法治標準的法律體系仍然可能是非常邪惡的。[39]富勒、菲尼斯和羅爾斯等人的形式法治觀可歸入“自然法形式法治觀”之列：他們在實質價值條件下詮釋形式法治原則；所闡述的法治原則表面上屬于形式法治，本質上具有濃厚的實質價值背景與蘊涵，這些實質價值實際上已經構成了其法治觀的內在組成部分。自然法形式法治觀必然要求甚至可轉化為實質法治觀，其實質價值背景與蘊涵同形式法治原則一起就構成了實質法治的基本要求。

　　 在富勒等人的自然法形式法治觀中，法治與特定的實質價值具有內在的必然聯系。法治與現代法律價值具有內在聯系，而現代法律價值的核心就是人的尊嚴。在富勒等人的自然法理論中，法治與以人的尊嚴為核心的實質價值之間的內在必然關聯體現在以下幾個方面。第一，法治以人的主體地位為前提條件。“要開展使人的行為服從于規則之治的事業，必然需要信奉這樣一種觀念，即：人是或者能夠變成一個負責的理性行動的主體，能夠理解和遵循規則，并且能夠對自己的過錯負責。”[40]人的主體性是現代性的核心，一切現代法進而名符其實的法治都應該尊重人的主體性。人的主體性是人的尊嚴的要求和體現。“人的尊嚴在法律上要求人的自主性，每個人都是理性的、獨立的存在，他可以決斷涉己的事務，從而在生活中充分表達自我、展示自我以及發展自我。”[41]第二，偏離或違反法治就必然冒犯或侵犯人的尊嚴。“每一個偏離法律的內在道德之原則的事件都是對作為負責的理性行動主體的人之尊嚴的一次冒犯。”[42]在立法中制訂溯及既往的法律、法律不頒布等行為，都是在輕視或無視社會成員的自我決定能力，不尊重人的尊嚴。第三，尊重和維護人的尊嚴是法治的根本目標。每個人都享有作為一個有責任心的主體的尊嚴，這是現代人之所以追求法治、努力使法律符合法治原則之要求的基本價值。[43]法治應該“允許且幫助他們終其一生地構建一個持續存在的本體”[44]，使人能夠實際地享有人的尊嚴。第四，法治要得到實現必須建立在以下觀念基礎上：統治者和被統治者之間關系的互惠性和契約性特征；這種特質不僅僅是實現其他社會目的的手段，不能為了其他目的而被輕率地犧牲或拋棄。法治不能被看成是社會控制或社會工程計劃中的一種純粹的管理工具和管理技術。法治以人的主體性為前提條件，以人的尊嚴為前提和實質目標。追求或遵循法治就要把每個人當做一個主體，尊重其作為人的尊嚴，維護由人的尊嚴所衍生的權利和自由。

　　 可見，富勒、菲尼斯等自然法學家的形式法治觀與以人的尊嚴為核心的實質價值具有不可分割的聯系。自然法形式法治觀與實質法治觀的差別只在于，它將實質法治觀所主張的實質價值作為其形式法治的前提條件和潛在目標，沒有將實質價值像形式性原則那樣明確列舉為法治原則。我們將這些隱藏的實質價值表達出來，就構成了實質法治的核心內容：“法治”這一術語意味著由基本原則與價值組成的體系，它們一起給予法律以某種穩定性和連貫性；法治是標準、預期和抱負的混合物，它包含有關個人自由和自然正義的傳統理念，更一般地講還有關于統治者與被統治者關于正義公平之要求的理念。實質正義和程序正義兩者不能輕易地區別開來：兩者均以尊重個人尊嚴為前提。[45]盡管自然法形式法治觀具有實質法治觀的精神氣質，但其表現形態容易使其遭到誤解，被誤認為是重形式性要求而排斥實質價值要求。要想避免這種誤解，就應該轉化為實質法治的表現形式；只有實質法治觀才能完整地表達其法治主張，保證其法治目標得到實現。

　　 法治與特定實質價值之間是否存在關聯，這個問題不屬于分析的范疇，而屬于歷史與價值的范疇。法治的實質價值蘊涵可以得到法治歷史的佐證，法治思想、制度與實踐從來都是與人權思想、制度與實踐攜手而行的。在古代法治思想萌芽時期，亞里士多德將法治定義成良法與普遍守法的結合。中世紀法治萌芽時期以英國1215年《大憲章》為重要標志。“維護法治不僅需要有關正義、公平、良心和理性的抽象準則，而且還需要諸如那些體現在1215年英格蘭的《大憲章》中的特定原則和規則。”[46]《大憲章》等政治法律文件本身就是以生命、自由和財產的保障為宗旨。近代古典自然法學主張法律以確認和保護天賦人權為宗旨，倡導“惡法非法”。洛克提出有限政府思想也是為了保護人的自然權利。美國《獨立宣言》、《美國憲法》及《權利法案》都表明，近代以來以憲法為核心的法律體系和法治體系與個人權利和自由具有內在關聯。由此觀之，近代法治與以人的尊嚴為核心的實質價值之間的關聯幾乎不證自明。但是，法治理論、制度與實踐的發展過程也被拉茲等人作為論據，證明法治與奴隸制、種族隔離等制度可以相融并存。美國在制憲立國以后，奴隸制、種族隔離與種族歧視等法律制度在相當長時間存在于其“法治”之下，似乎可以實證法治與邪惡法律制度之間的相融性。換個角度看則并非如此。法治體系的建立是一個漸進的過程，在美國歷史上有強大社會與經濟基礎的奴隸制與種族隔離、種族歧視觀念與制度，正是有法治的促動，才能最終從法律體系中滌除出去。法治包含的實質價值所具有的力量推動了制度的變革和社會的變遷，逐漸將與人權相違背的法律制度與規范驅逐出去。任何國家的法治都不是在朝夕之間建成的，但只要采納實質法治觀、追求法治所包含的實質價值，建立健全法治體系，法治的形式目標與實質目標就一定能實現。邪惡的法律或不義之法在法治實現過程中被滌除，表明哈特所說“法治可以與非常邪惡的法律制度相共存”是不成立的。

　　 實證主義形式法治觀存在與法治相抵觸之處。實證主義形式法治觀認為法治純粹是一種社會管理的工具，不承諾特定價值。法律實證主義興起于19世紀，當資產階級掌握政權并將其政治綱領法律化之后，法學家們放棄了自然法思想，把法律歸結為命令、禁令或許可，歸為人類意志的創造物；其目的就是要通過法治來實現革命時期的政治理想。根據實證主義法律觀，法律被認為可以與任何實質價值相容。雖然有一些自然的和理性的原理在指導立法和法律批判，但這些原理不是法律；法律可能是良善之法，也可能是邪惡之法。實證主義的法律觀對于世界范圍內的法律現象具有解釋力：某一國法律并不因為其實質內容不符合某種道德標準而不是法律；納粹政權的法律也是法律。但是，這種觀念不適用于法治：法律可能是良法也可能是惡法；但法治是良善的，法治以良法為前提條件，以限制政府權力、保障公民自由為目的。專制統治下可能有法律，但此時只有“以法而治”而無法治。離開限制公權、保障公民權利與自由這一基本要義而追求法治，只能有其名無其實。實際上，西方國家在經歷19世紀的大立法運動之后自然權利的思想或主張被各國先后納入憲法和法律之中，其法治無疑是具有價值偏好的：憲法將自然權利轉化為公民基本權利；議會立法受憲法公民基本權利指導從而受人權指導；法律實施本身就是為了使公民權利從紙面上走進社會現實生活之中。20世紀下半葉，許多國家包括中國在憲法中明確規定了法治原則，法治幾乎成為一種普世現象。然而，如何定義法治、構畫法治圖景，理論界存在分歧。其中，法治與道德的關系問題成為形式法治與實質法治之分的關鍵問題。實證主義形式法治觀將法治與道德分離，固然可以使“法治”概念能夠包容各種“法治”現象，但這種妥協卻對法治造成傷害，使法治蛻變為“以法而治”或人治。

實證主義形式法治觀實際上是將現代憲法和法律同人權和公民權利之實質內容分割開來，將以憲法法律權威為內核的法治化解為無價值偏好的純粹規則之治。從歷史和價值角度看，這種法治觀難以成立。在民族國家體制下，法律是國家主權的產物，“惡法亦法”不僅是一種理論主張而且也成為一種主導的法律觀念；但法治思想作為近代的產物，本身就是作為一種政治理想、為了排除惡法之治而產生和發展起來的。“法治”概念并非價值無涉，它對法律提出了實質價值要求。法治承載著以人的尊嚴為核心的價值理想，非良法無以成法治。近代以降人們追求法治，

是為了求得和平、安全和公眾福祉。“誰握有國家的立法權或最高權力，誰就應該以既定的、向全國人民公布周知的、經常有效的法律，而不是以臨時的命令來統治；應該由公正無私的法官根據這些法律來裁斷糾紛……而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利。”[47]法治是否包含、要不要包含實質價值的問題，從歷史和價值維度來看回答是肯定的。法治思想、制度與實踐的發展過程的每一步、每一階段都與公民權利與自由的確認與保障緊密相關；法治對以人的尊嚴為核心的實質價值的承諾以及它所追求的社會目標，使其能夠成為一種政治理想。法治在20世紀下半葉之所以能夠成為一個全球現象，也是與其實質價值的道德感召力分不開的。法治一旦被剝離實質價值就會蛻變為純粹的形式合法性要求，喪失其魅力，難以維持人們追求法治的激情與動力。

　　 實證主義形式法治觀將法治與特定實質價值觀相分離，有助于使“法治”這一概念“去神秘化”，袪除籠罩在“法治”概念上的面紗。去神秘化對于任何嚴肅的社會批判都是必要的一步，是進行改革的前提性工作。[48]然而，實證主義法治觀也可能使以法治之名實行的非法治的統治因其被承認為法治而得以正當化，從而得以逃避批判與反思。要避免這種局面，勢必要倡導實質法治觀，使“法治”概念能夠發揮評價與規范作用。在法治從理論轉變為制度和實踐的過程中，自然法、共同體的善、人的尊嚴、人權等先后被當作對政治權力進行實質價值評價的標準。其中，人的尊嚴、人權超越了西方思想與制度的范圍，成為現代國際法的組成部分，成為世界范圍內的價值共識，約束著致力于法治目標的國家：即使是立法機關也不能違背或侵犯這些實質價值。當然，為了保障這些實質價值，必須使承載這些實質價值的規則和制度獲得制度性保障；建立可靠并有效的合憲審查制度，維護憲法基本價值及其制度和規范的權威性。

四、結語

　　 法治是一種政治理想，是多種政治和法律文明成果的結晶。以人的尊嚴為基礎的人權觀和人權體系、人權保障所需制度體系和法律體系，是法治體系的有機構成部分。當以人的尊嚴為核心的實質內容和實質價值融入現代民族國家的法律體系，獲得可靠的政治與法律制度的保障之時，法治體系才可能建立起來。其中，實質內容與實質價值是法治的靈魂，政治制度和法律體系是法治靈魂的載體。法治的實質價值不可能寄居在古代法律與制度之中，現代法律與制度是為了保障現代法的價值而創造出來的。在有效地實現法治的實質內容與價值的方法與路徑問題上，在世界各國思想者們中間尚存在分歧與爭議，但法治與以人的尊嚴為核心的實質價值之間的內在關聯不容否定。否定這一內在關聯，法治將喪失其靈魂，制度體系與規則體系建設也會陷入“以法而治”的泥沼。

　　 法治化的政治是文明的政治，政治的法治化是政治從不文明走向文明的轉型過程。借用富勒的觀點，法治是使人的行為服從規則治理的事業。當這一事業完成之時，社會主體的交往與互動才能最大程度地遠離暴力，政治統治中暴力的使用才能最少化，政府權力的和平交接與運行才能獲得制度性保障。法治要促進政治從不文明向文明的轉型，就必須在政治中注入人文主義精神：政治以對人的尊嚴的尊重為基礎，以實現人的尊嚴為根本目的。在此情況下，人們對規則的服從不是出于對國家強制力或暴力的恐懼，而是出于對憲法和法律所含實質價值的認同與接受，出于對統治機構強制力之運用的正當性與合法性的信任。

　　 總之，實質法治構成了人類的法治理想，也應該成為當代中國的法治理想。此種界定之下的法治是一項值得追求的事業。盡管法治相關制度與規則體系的建成、實質價值理想的實現并非易事，但法治因其所具有的魅力，必將感召人們不懈努力，探索達致法治目標的道路，創造使人的尊嚴得以維護與實現的政治、經濟、社會和文化條件。

　　 【注釋】 *作者單位：華東政法大學法律學院。本文為2017年度國家社會科學基金項目（17BFX024）的階段性成果。

　　 [1]［美］布雷恩? Z.塔瑪納哈：《論法治：歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第2頁。

　　 [2]黃文藝：《全球化時代的國際法治》，《吉林大學社會科學學報》2009年第4期。

　　 [3]侯健：《實質法治、形式法治與中國的選擇》，《湖南社會科學》2004年第2期。

　　 [4]［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第8頁。

　　 [5]［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第232頁。

　　 [6]［英］戴維?米勒、［英］韋農?波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學百科全書》，中國政法大學出版社2011年版，第725頁。

　　 [7]鄧正來認為：“Rechsstaat，在法律實證主義觀念的支配下，應當改譯為‘法律國家’，因為它不具‘法治’的含義”，“其意義已指‘法律國家’”。見［英］弗里德利希?馮?哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯書店1997年版，第300頁。

　　 [8]《中華人民共和國憲法》第5條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”（第4款）；“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”（第5款）。

　　 [9]［英］約瑟夫?拉茲：《法律的權威：法律與道德論文集》，朱峰譯, 法律出版社2005年版，第26頁、第28頁。

　　 [10]同前注[6]，戴維?米勒、韋農?波格丹諾書，第726頁。

　　 [11]同前注[5]，戴雪書，第237頁。

　　 [12]［美］諾內特、［美］塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第59頁。

　　 [13]同前注[1]，布雷恩?Z.塔瑪納哈書，第147～160頁。

　　 [14]同上注，第118、131頁。

　　 [15]1959年在新德里召開的國際法學家大會上達成的《德里宣言》，提出了一種實質法治觀：“在法治的自由社會中，立法機關的功能是創制和維護個人有尊嚴地生存的條件。這種尊嚴不僅要求承認他的社會和政治權利，而且要求確立個人充分發展其個性所必需的社會、經濟、教育和文化條件。”

　　 [16]陳林林：《法治的三度：形式、實質與程序》，《法學研究》2012年第6期。

　　 [17]［英］韋恩?莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第323頁。

　　 [18]［美］約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第184頁。

　　 [19]陳金釗：《對形式法治的辯解與堅守》，《哈爾濱工業大學學報》（社會科學版）2013年第2期。

　　 [20]［美］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版，第78頁。

　　 [21]［英］W ? Ivor ?詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯書店1997年版，第38頁。這一理論在21世紀的今天受到廣泛質疑。官員的自由裁量必然存在，法治意味著官員的自由裁量權應該受到限制。王申認為“法官自由裁量權應當受到理性實踐法則的必要限制”；法官自由裁理權對法治具有積極意義。參見王申：《法官的實踐理性論》，中國政法大學出版社2013年版，第475、479頁。

　　 [22]［英］哈特：《法律的概念》，許家馨譯、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁。

　　 [23]魏治勛認為：“從法治發展的歷史起源來看，人類最終選擇法治并走向形式法治具有內在必然性，法律作為一種權威性的宣示必定在某種程度上依賴于法律的自治性，法治的權威從根本上說建立在人們對法律本身的尊重之上。因此，現代法治本質上就是形式法治。”見魏治勛：《形式法治及其中國關懷》，《學習與探索》2014年第7期。

　　 [24]同前注[6]，戴維?米勒、韋農?波格丹諾書，第720頁。

　　 [25]［美］戴維?魯本：《法律現代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學出版社2004年版，第428頁。

　　 [26]Richard H Fllon, “The Rule of Law” as a Concept in Constitutional Discourse， Columbia Law Review, Vol.97, No.1, p.2.

　　 [27]同前注[25]，戴維?魯本書，第428頁。

　　 [28]同前注[9]，約瑟夫?拉茲書，第189頁、第190頁。

　　 [29]同前注[16]，陳林林文；雷磊：《法律程序為什么重要？反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期。

　　 [30]［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第171頁。

　　 [31]同前注[25]，戴維?魯本書，第428頁。

　　 [32]同前注[30]，富勒書，第76頁。

　　 [33]［美］朱爾斯?科爾曼、［美］布賴恩?萊特：《確定性、客觀性與權威性》，載［美］安德雷?馬默：《法律與解釋》，張卓明、徐宗立等譯，法律出版社2006年版，第274

　　 [34]同前注[21]，王申書，第475頁。

　　 [35]［美］朱迪絲? N ?施克萊：《守法主義：法、道德和政治審判》，中國政法大學出版社2005年版，第76頁。

　　 [36]嚴存生認為：人在成年之后成為一個真正的人，“能進行理性的思考和遵從社會交往的一般規則，從而真正具有社會性和道德性”。見嚴存生：《人性的兩個層次與法》，《華東政法大學學報》2012年第1期。

　　 [37]同前注[22]，哈特書，第187頁。

　　 [38]陳景輝認為：“一個在法概念上將價值排除在外的法實證主義者，理論上有可能是堅持法治必然承諾特定價值的實質法治的支持者；同理，一個堅持法概念必然包括價值在內的自然法者——例如富勒，有可能是反對法治承諾特定價值的形式法治的主張者。”見陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，《清華法學》2017年第1期。

　　 [39]同前注[22]，哈特書，第191頁。

　　 [40]同前注[30]，富勒書，第188頁。

　　 [41]胡玉鴻：《“人的尊嚴”的法理疏釋》，《法學評論》2007年第6期。

　　 [42]同前注[30]，富勒書，第188頁。

　　 [43]［美］菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社2005年版，第217頁。

　　 [44]同上注，第217頁。

　　 [45]同前注[1]，布雷恩?Z.塔瑪納哈書，第142頁。

　　 [46]［美］伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第357頁。

　　 [47]［美］洛克：《政府論》（下），瞿菊農、葉啟芳譯，商務印書館1964年版，第80頁。

　　 [48]［英］H. L. A.哈特：《哈特論邊沁——法理學與政治理論研究》，諶洪果譯，法律出版社2015年版，第25頁。

　　 【期刊名稱】《法學》【期刊年份】 2018年 【期號】 7

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